An die unverschuldete Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers knüpfen weitreichende Rechtsfolgen; zum einen die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers und zum anderen der Kündigungsschutz. Aus diesem Grund kommt dem Beweis der Arbeitsunfähigkeit eine wichtige Bedeutung zu. Bei begründeten Zweifeln des Arbeitgebers an der Arbeitsunfähigkeit seines Arbeitnehmers kann er eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen. Doch wann liegen begründete Zweifel vor und was geschieht, wenn sich der behandelnde Arzt und der Vertrauensarzt nicht einig sind? Auf diese und weitere Fragen wird im nachstehenden Beitrag näher eingegangen.

Beweis der Arbeitsunfähigkeit
Da der Arbeitnehmer aus der behaupteten Arbeitsunfähigkeit Rechte wie die Lohnfortzahlung und den Kündigungsschutz ableitet, muss er diese beweisen. Der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit obliegt somit dem Arbeitnehmer und kann grundsätzlich in irgendeiner Weise erbracht werden. In der Praxis geschieht dies in der Regel durch ein Arztzeugnis. Einem Arztzeugnis kommt eine sehr hohe Beweiskraft zu. Nichtsdestotrotz ist es kein unumstössliches Beweismittel.

Zweifel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit
Hat der Arbeitgeber begründete Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses kann er vom Arbeitnehmer verlangen, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen.

Begründete Zweifel können auftauchen, wenn nacheinander Arztzeugnisse von verschiedenen Ärzten oder sich widersprechende Arztzeugnisse eingereicht werden, bei Ferndiagnosen (z.B. aufgrund eines Telefonats ohne Untersuchung des Arztes), wenn das Arztzeugnis keine Maximaldauer der Arbeitsunfähigkeit enthält (bis auf Weiteres), wenn das Arztzeugnis keine eigenhändige Unterschrift oder kein Behandlungsdatum enthält, Auffälligkeiten betreffend Zeitpunkt, Häufigkeit und Dauer der Arbeitsunfähigkeit bestehen oder bei übermässiger Rückdatierung. Dass eine Rückdatierung in einem gewissen Umfang aber akzeptiert werden muss, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass ein Arbeitnehmer den Arzt kaum je umgehend bei Ausbruch einer Krankheit aufsuchen wird und je nach Auslastung des Arztes auch nicht kann (vgl. zur Rückdatierung auch den Beitrag «Zulässigkeit von rückwirkenden Arztzeugnissen» ZV Info 2021 09).

Die vertrauensärztliche Untersuchung
Ein Vertrauensarzt ist ein Arzt, der vom Arbeitgeber auf dessen Kosten hinzugezogen wird, um die behauptete Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers abzuklären. Die Wahl des Vertrauensarztes liegt grundsätzlich beim Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer kann sich nicht auf den Grundsatz der freien Arztwahl berufen. Der Arbeitnehmer kann aber Einwendungen gegen die vertrauensärztliche Untersuchung erheben, wenn ihm diese nicht zumutbar ist. In der Praxis kommen insbesondere folgenden Einwendungen vor:

• Person des Arztes, z.B. persönliche Feindschaft zwischen Arzt und Arbeitnehmer
• Geschlecht des Arztes
• Fehlende Bezeichnung des Vertrauensarztes
• Fehlender Zeitraum und Zweck der Untersuchung

Bei begründeten Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitnehmer verpflichtet, an der vertrauensärztlichen Untersuchung mitzuwirken. Der Vertrauensarzt kann die Arbeitnehmenden persönlich untersuchen oder anhand von Akten die Beurteilung des behandelnden Arztes überprüfen. Der Vertrauensarzt hat die Untersuchung nach bestem Wissen und Gewissen durchzuführen. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer über das Ergebnis der vertrauensärztlichen Untersuchung in Kenntnis setzen.