Das Bundesgericht hat im Urteil 1C_595/2023 vom 26. März 2024 erstmals bestätigt, dass bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit die Sperrfristenregelung nicht zur Anwendung kommt. Der Entscheid hat tatsächlich Relevanz und sorgt(e) für Aufsehen. Doch was bedeutet das konkret? Was ist eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit? Warum gelangen Sperrfristen in diesem Fall nicht zur Anwendung? Nachfolgend finden Sie zehn Fragen und Antworten zu diesem Thema.

Was sind Sperrfristen?

Mit den Sperrfristen ist der im Obligationenrecht vorgesehene zeitliche Kündigungsschutz gemeint (Art. 336c OR). Danach ist der Arbeitnehmer während bestimmten Zeitperioden vor einer Kündigung durch den Arbeitgeber geschützt. Das Gesetz zählt abschliessende Schutztatbestände auf; u.a. erfasst ist Krankheit. Ist der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert (arbeitsunfähig), so ist er im 1. Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem 2.-5. Dienstjahr während 90 Tagen und ab dem 6. Dienstjahr während 180 Tagen vor einer Kündigung geschützt (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR).

Gelten Sperrfristen auch im öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis?

Kantonale und kommunale Personalgesetze enthalten regelmässig Bestimmungen, die auf den zeitlichen Kündigungsschutz des Obligationenrechts (Art. 336c OR) verweisen. Ist das der Fall, dann gelten die Sperrfristen auch im öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis. Kantone und Gemeinden sind aber auch frei, eine eigene (i.d.R. grosszügigere) Sperrfristenregelung zu erlassen und eine Frage anders zu Regeln als im Obligationenrecht.</p

Was ist der Sinn und Zweck von Sperrfristen?

Der primäre Grund für die Sperrfristenregelung liegt darin, dass eine neue Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist wegen der Unsicherheit über die Dauer und das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit sehr unwahrscheinlich ist. Der Umstand, dass die arbeitnehmende Person aufgrund ihres Gesundheitszustandes verhindert ist, eine neue Anstellung zu suchen, wird in der Lehre zwar oft erwähnt, ist aber nicht der vom Gesetzgeber beabsichtigte Hauptzweck. Dies hat das Bundesgericht mehrfach bestätigt.

Was gilt, wenn die Kündigung während einer Sperrfrist ausgesprochen wird?

Eine nach Ablauf der Probezeit während der Sperrfrist ausgesprochene ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber ist nichtig und entfaltet keine Rechtswirkung (Art. 336c Abs. 2 Halbs. 1 OR). Ob die Kündigung innerhalb der Sperrfrist erfolgte, bestimmt sich nach ihrem Zugang. Das Arbeitsverhältnis dauert somit fort. Der Arbeitgeber muss nach Ablauf der Sperrfrist nochmals kündigen, wenn er das Arbeitsverhältnis auflösen will.

Zu beachten ist, dass eine fristlose Kündigung – sei sie gerechtfertigt oder nicht – auch während einer Sperrfrist Wirkung zeigt und das Arbeitsverhältnis beendet.

Was gilt, wenn die Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen ist?

Die Kündigung als solche ist in diesem Falle gültig, aber der Ablauf der Kündigungsfrist wird unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336c Abs. 2 Halbs. 2 OR). Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie z.B. das Ende eines Monats, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, verlängert sich diese bis zum nächsten Endtermin (Art. 336c Abs. 3 OR).

Beispiele zur Veranschaulichung finden Sie hier.

Gilt der Sperrfristenschutz bei jeder Krankheit?

Nein. Der Sperrfristenschutz ist im Krankheitsfall nicht anwendbar, wenn sich die gesundheitliche Beeinträchtigung als so unbedeutend erweist, dass sie kein Hindernis darstellt, um eine neue Anstellung anzunehmen (BGE 128 II 121, E. 2c). Dies ist z.B. bei einer banalen Infektionskrankheit (Angina) der Fall; der Arbeitnehmer wird dadurch nicht in einem derartigen Mass eingeschränkt, dass der Antritt einer neuen Anstellung verhindert wird (Urteil des BGer 4A_227/2009, E. 3.2).

Bislang war unklar, ob der Sperrfristenschutz bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit gilt (zum Begriff, siehe die nächste Frage). Der überwiegende Teil der Lehre und die deutschsprachigen Gerichte verneinten die Anwendung der Sperrfristenregelung bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit. Begründet wurde dies mit dem Zweck der Sperrfristen. Mit dem Entscheid vom 26.03.2024 hat das Bundesgericht diese Frage geklärt und sich der herrschenden Lehre angeschlossen (siehe dazu die übernächste Frage).

Was ist eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit?

Eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit liegt dann vor, wenn eine arbeitnehmende Person nur in Bezug auf ihre konkrete Stelle arbeitsunfähig ist, sie jedoch bei einer anderen Arbeitsstelle normal einsatzfähig ist. Auch ist die betroffene Person in ihrer privaten Freizeitgestaltung (z.B. Haushalt, Hobbys, Mobilität) regelmässig nicht eingeschränkt. Der Grund für eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit liegt typischerweise in Konflikt- oder Mobbingsituationen am Arbeitsplatz.

Es darf allerdings nicht pauschalisiert werden: Bei Arbeitsunfähigkeit wegen psychischer Belastungen am Arbeitsplatz kann und darf nicht generell auf eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden. Psychische Probleme können sich auf die ganze Lebensgestaltung auswirken und somit eine generelle, nicht bloss arbeitsplatzbezogene, Arbeitsunfähigkeit bewirken. Ob eine arbeitsplatzbezogene oder generelle Arbeitsunfähigkeit besteht, ist in jedem Einzelfall durch den attestierenden Arzt zu prüfen.

Was hat das Bundesgericht mit dem Entscheid vom 26.03.2024 entschieden?

Das Bundesgericht befasste sich mit der Anwendung des Sperrfristenschutzes bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit und verneinte die Anwendbarkeit der Sperrfristenregelung.

In konkreten Fall hatte die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag eines Oberleutnants der Schweizer Armee während seiner ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit gekündigt. Grund für die Kündigung war, dass der Arbeitnehmer verspätet, falsche und unvollständige Angaben über seine Nebentätigkeit als Vorstandsmitglied des Vereins zur Unterstützung und Förderung der Patrouille des Glaciers (ASPdG) machte – eine (Neben-)Tätigkeit, welche die Arbeitgeberin nicht bewilligen konnte (u.a. wegen allfälligem Interessenskonflikt).

Der Arbeitnehmer argumentierte, dass die Kündigung während der laufenden Sperrfrist ausgesprochen und somit unwirksam ist. Zusätzlich bestritt er das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes und machte die Missbräuchlichkeit der Kündigung geltend.

Das Bundesgericht hat zunächst seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, wonach die Sperrfristenregelung dann nicht zur Anwendung gelangt, wenn die Gesundheitsbeeinträchtigung derart unbedeutend ist, dass der Arbeitnehmer trotzdem eine neue Arbeit antreten kann. Neu hat das Bundegericht festgehalten, dass dies dann vorliegt, wenn die Arbeitsunfähigkeit ausschliesslich auf den konkreten Arbeitsplatz beschränkt ist (E. 5.1).

Im vorliegenden Fall erwog das Bundesgericht, dass die Arbeitsunfähigkeit eng mit der Arbeitsstelle des Arbeitnehmers verbunden war. In den ärztlichen Berichten wurde von einer Angst- und Depressionsstörung gesprochen, ausgelöst durch problematische Situationen am Arbeitsplatz. Es bestehe ein hohes Risiko eines depressiven Rückfalls, wenn der Arbeitnehmer mit seinem früheren Arbeitsplatz konfrontiert würde. Der Gesundheitszustand werde durch nicht-medizinische Faktoren, nämlich Schwierigkeiten am Arbeitsplatz, beeinflusst (E. 5.2). Mobbing konnte das Bundesgericht im konkreten Fall nicht feststellen (E. 5.3); aber ein enger Zusammenhang zwischen dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers und der Arbeitsplatzsituation. Der Sperrfristenschutz gelangte deshalb nicht zur Anwendung (E. 5.4). Die Kündigung ist wirksam.

Das Bundesgericht bejahte zudem das Vorliegen eines hinreichenden Kündigungsgrundes: Für ein hohes Kadermitglied der Schweizer Armee gelten die Sorgfalts- und Treuepflicht verschärft. Die über Jahre nicht gemeldete Nebenbeschäftigung bei der ASPdG seien schwere Verfehlungen, die geeignet sind, das Vertrauensverhältnis zur Arbeitgeberin zu zerstören (E. 6). Die Kündigung ist nicht missbräuchlich (E. 8).

 

 

Ist nach dieser Rechtsprechung bei Konfliktsituation am Arbeitsplatz eine Kündigung trotz Krankheit stets möglich?

Nein. Diese Rechtsprechung gilt nur für Fälle, in denen die Arbeitsunfähigkeit rein arbeitsplatzbezogen ist. Das ist dann nicht der Fall, wenn die Krankheit zwar durch Schwierigkeiten am Arbeitsplatz verursacht worden ist, sich aber auf das gesamte Leben der arbeitnehmenden Person auswirkt (und nicht ausschliesslich den Arbeitsplatz betrifft). Liegt eine generelle Arbeitsunfähigkeit vor, gelten die Sperrfristen. Entsprechend falsch wäre die Folgerung, dass nach dieser Rechtsprechung jede Arbeitsunfähigkeit im Kontext eines Arbeitsplatzkonfliktes den Sperrfristenschutz ausschliesst. Erforderlich ist eine Prüfung im Einzelfall.

Wie verhält es sich mit der Beweislast?

Nach der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB hat der Arbeitnehmer die sperrfristauslösende Arbeitsunfähigkeit zu beweisen. Das gelingt ihm in der Praxis regelmässig mittels Arztzeugnis, das der freien richterlichen Beweiswürdigung unterliegt. Hat der Arbeitgeber begründete Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses, kann er vom Arbeitnehmer verlangen, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen.

Mehr zu diesem Thema finden Sie hier.

Umstritten ist, wer die Beweislast einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit trägt. Muss der Arbeitnehmer beweisen, dass seine Arbeitsunfähigkeit genereller Natur ist (und er sich auf den Sperrfristenschutz berufen kann)? Oder liegt die Beweislast beim Arbeitgeber, der von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen will, obwohl der Arbeitnehmer wegen Krankheit nicht arbeiten kann? Beide Varianten erscheinen vertretbar, immerhin wollen beide Parteien aus bestimmten Tatsachen bestimmte Rechte ableiten (Art. 8 ZGB). Der Umstand, dass nach dem Bundesgerichtsentscheid vom 26.03.2024 bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit der Sperrfristenschutz nicht zur Anwendung gelangt, spricht (eher) dafür, dass der Arbeitnehmer die generelle Arbeitsunfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung für den Kündigungsschutz nachweisen muss. Hinzu tritt das Argument der Beweisnähe, von welcher der Arbeitnehmer profitiert, während der Arbeitgeber aufgrund der ärztlichen Schweigepflicht und den Persönlichkeits- und Datenschutzrechte auf die Kooperationsbereitschaft des Arbeitnehmers angewiesen ist.

Die Frage der Beweislast darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Feststellung der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit durch den Arzt schwierig ist, tritt sie doch häufig in multifaktoriellen Belastungssituationen auf. Aufgrund der weitrechenden Folgen (Verlust des Kündigungsschutzes) wird eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit durch den Arzt nicht leichthin angenommen werden.

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Der Begriff des Mobbings ist im schweizerischen Recht nicht definiert. Arbeitsplatzkonflikte oder feindselige Verhaltensweisen stellen nicht automatisch Mobbing dar. Unter welchen Umständen Mobbing vorliegt und unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung dadurch missbräuchlich wird, wird im vorliegenden Beitrag eingehend behandelt.

Allgemeines zum Mobbing
Bei Feindseligkeiten oder lang andauern­den Unstimmigkeiten steht der Vorwurf von Mobbing bald einmal im Raum. Mob­bing liegt aber nicht schon dann vor, wenn ein Arbeitskonflikt oder eine schlechte Arbeitsatmosphäre besteht. Im Gesetz wird allerdings nicht definiert, welches Verhalten als Mobbing gilt. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts wird Mobbing als sys­tematisches, feindliches, über einen länge­ren Zeitraum anhaltendes Verhalten, mit dem eine Person an ihrem Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von ihrem Arbeitsplatz entfernt werden soll, definiert. Das Erteilen von Weisungen, die sachlich nicht nachvollziehbar sind und lediglich als Schikane erscheinen, sind charakteris­tisch für Mobbing.

Die Definition von Mobbing durch die Rechtsprechung zeigt, dass Mobbing durch einen Zweck gekennzeichnet ist und lässt sich dadurch von einem allgemein schlech­ten Arbeitsklima abgrenzen. Mobbing liegt nur dann vor, wenn eine eindeutige Täter- / Opferbeziehung feststellbar ist. Ein wech­selseitiger Konflikt ohne klare Täter- / Op­ferzuschreibung schliesst die Annahme von Mobbing in der Regel aus.

Mobbing kann insbesondere in fünf For­men vorkommen:

• Angriff auf die Möglichkeit, sich mitzu­teilen: nicht ausreden lassen, unterbre­chen, anschreien, Informationen vorent­halten.
• Angriff auf die sozialen Beziehungen: allgemeine Kontaktverweigerung, igno­rieren, ausgrenzen, isolieren.
• Angriff auf das soziale Ansehen: lächer­lich machen, Gerüchte streuen, Stiche­leien, Beleidigungen, abschätzige Be­merkungen.
• Angriffe auf die Qualität der Berufs- und Lebenssituation: schikanöse und ernied­rigende Arbeiten zuweisen, ungerecht­fertigte Kritik, Entziehen von wichtigen Aufgaben.
• Angriffe auf die Gesundheit: Androhung von körperlicher Gewalt, Tätlichkeiten, sexuelle Belästigung.

Die folgenden Handlungen stellen kein Mobbing dar:

• Unangemessenes Führungsverhalten des Vorgesetzten nicht nur gegenüber einem einzelnen, sondern gegenüber mehreren Arbeitnehmern
• Eindringliche Aufforderung gegenüber einem Arbeitnehmer unter Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen, dass dieser seinen Arbeitspflichten nachzu­kommen hat
• Drucksituationen am Arbeitsplatz infol­ge Zielsetzungen oder Unterkapazitäten beim Personal
• Kritik an der Arbeitsleistung

Zeit als entscheidender Faktor
Das Opfer ist oft in einer Situation, wo jede Einzelhandlung unter Umständen als zu­lässig zu beurteilen ist, jedoch die Gesamt­heit der Handlungen zu einer Destabilisie­rung des Opfers und bis zu dessen Ent­fernung vom Arbeitsplatz führen kann. Bei Mobbing geht es somit nicht um eine ein­zelne Handlung, sondern um eine Vielzahl von Einzelakten über einen längeren Zeit­raum, die als Gesamtheit betrachtet als Persönlichkeitsverletzung zu qualifizieren sind.

Schutz vor Mobbing als Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
Art. 328 OR sieht die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers vor, die Persönlichkeit der Arbeitnehmer zu achten und zu schützen sowie auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Der in Art. 328 OR erwähnte Persönlichkeitsschutz umfasst gemäss Lehre und Rechtsprechung auch den Schutz vor Mobbing. Bei der Fürsorge­pflicht handelt es sich nicht nur um eine Unterlassungspflicht, wonach der Arbeit­geber Mobbing selber zu unterlassen hat. Vielmehr ist der Arbeitgeber verpflichtet, einen Arbeitnehmer vor persönlichkeits­verletzenden Eingriffen von Vorgesetzten, Arbeitskollegen und Dritten zu schützen. Der Arbeitgeber muss zum Schutz der Ge­sundheit und persönlichen Integrität des Arbeitnehmers alle notwendigen, angemes­senen und ihm zumutbaren Schutzmass­nahmen treffen. Solche Schutzmassnahmen können insbesondere sein:

• Aufstellen von Verhaltensregeln/Zielver­einbarungen
• Erteilen von Weisungen an den Mobbing­täter
• Interne oder externe Schlichtungsbemü­hungen
• Umstellen der Arbeitsabläufe
• Versetzungen
• Verwarnungen
• Aussprechen von Kündigungen

Sofern der Arbeitgeber notwendige, an­gemessene und ihm zumutbare Schutz­massnahmen unterlässt, verletzt er seine Fürsorgepflicht. Eine solche kann jedoch nur vorliegen, wenn der Arbeitgeber über das Mobbing informiert ist und keine Schutzmassnahmen ergreift.

Missbräuchliche Kündigung in Kon­fliktsituationen
Bei Kündigungen in einer Konfliktsituation ist Vorsicht geboten. Gemäss der Recht­sprechung des Bundesgerichts ist eine Kündigung eines vom Konflikt betroffenen Arbeitnehmenden als missbräuchlich zu qualifizieren, wenn der Arbeitgeber zuvor nicht die notwendigen und zumutbaren Massnahmen zur Entschärfung des Kon­flikts ergriffen hat.

Missbräuchliche Kündigung bei Mob­bing
Eine Kündigung des Arbeitgebers in einer Mobbingsituation kann unter gewissen Um­ständen missbräuchlich sein. Das Vorliegen von Mobbing bedeutet nicht automatisch, dass die Kündigung missbräuchlich ist. Es müssen stets die Folgen des Mobbings untersucht werden. Dies hat das Bundes­gericht in einem aktuelleren Entscheid vom 23. August 2022 dargelegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_215/2022). In diesem Entscheid ging es um einen Arbeitnehmen­den aus Kamerun, welcher von einem an­deren Mitarbeiter immer wieder rassistisch angegangen wurde. Der Arbeitgeber hatte vom Mobbing Kenntnis und nichts dagegen unternommen. Der Arbeitnehmende wurde wegen des psychischen Drucks während mehrerer Monate arbeitsunfähig. Aufgrund dessen wurde ihm gekündigt. Die Kündi­gung wurde vom Bundesgericht als miss­bräuchlich eingestuft.

Wenn das Mobbing beim Arbeitnehmer zu einem Leistungsabfall oder einem längeren krankheitsbedingten Ausfall führt und das Mobbing vom Arbeitgeber in Verletzung der Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR tole­riert wurde, dürfen diese Mobbingfolgen nicht dem Arbeitnehmer angelastet werden und zur Kündigung führen. Denn der Leis­tungsabfall oder die Arbeitsunfähigkeit wurde durch den Arbeitgeber verschuldet, indem er keine Schutzmassnahmen getrof­fen hat und somit seiner Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR nicht nachgekommen ist. In diesem Fall liegt eine missbräuchliche Kündigung vor und dem Arbeitgeber droht eine Entschädigungszahlung in der Höhe von bis zu sechs Monatslöhnen. Zu beach­ten ist jedoch, dass eine Kündigung nur dann missbräuchlich ist, wenn der Arbeit­geber vom Mobbing Kenntnis hatte und nichts dagegen unternommen hat.

Fazit
Eine Verletzung der Persönlichkeit eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber ist nicht zwingend als Mobbing im rechtlichen Sinne zu qualifizieren. Nicht jede Schikane und nicht jeder Konflikt sind Mobbing. Mobbing liegt erst bei einer systematischen Wiederholung über eine längere Zeit vor. Eine missbräuchliche Kündigung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber einem von Mob­bing betroffenen Arbeitnehmenden auf­grund dessen Leistungsabfall oder krank­heitsbedingter Abwesenheit trotz Kenntnis der Mobbingsituation kündigt.