Urteil VB.2022.00343 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Mai 2023: Erstellt eine Arbeitnehmerin (A) einen nicht zutreffenden Leistungsnachweis mit den Logos der Arbeitgeberin und lässt diesen von einer Arbeitskollegin unterzeichnen, so liegt ein sachlicher Kündigungsgrund betreffend Arbeitnehmerin A vor.

Da dies ein begründeter Anlass zur Kündigung darstellt, ist sie zur Rückzahlung aus einer Ausbildungsvereinbarung verpflichtet.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hatte den Fall einer ehemaligen Arbeitnehmerin (A) eines Pflegezentrums der Stadt B zu beurteilen. Sie war seit dem 15. November 2017 angestellt und absolvierte ab Januar 2018 parallel zu ihrer Arbeitstätigkeit eine zweijährige Ausbildung. Am 29. März 2018 schloss A mit der Stadt dies-bezüglich eine Ausbildungsvereinbarung mit Rückzahlungsvorbehalt ab.

Am 4. März 2021 liess A einen von ihr er-stellten, nicht zutreffenden Leistungsausweis durch eine Arbeitskollegin unterzeichnen. Das Dokument benötigte A für ihre Weiterbildung. Darin wurde bestätigt, dass A während 100 Stunden im Rahmen von Lernveranstaltungen Teilnehmende ausgebildet habe. Der Leistungsausweis enthielt den Briefkopf der Stadt und des Pflegezentrums. Bereits zuvor hatte die Stadt A verwarnt, nachdem diese wiederholt Bilder vom Arbeitsplatz in den sozialen Medien veröffentlicht hatte.

Am 2. Juli 2021 kündigte die Stadt das Anstellungsverhältnis wegen mangelnden Vertrauens per 31. Oktober 2021 und forderte, gestützt auf die Ausbildungsvereinbarung, CHF 18 071.60 von A zurück.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich führte aus, dass die Ausbildungsverantwortliche von A sich zuvor ausdrücklich geweigert habe, die Bestätigung auszustellen. Indem sich A in der Folge selbst den unzutreffenden Leistungsausweis ausgestellt habe, habe A in erheblicher Weise die Treuepflicht verletzt. Hinzu komme, dass die Stadt vor weniger als zwei Wochen eine einschlägige Verwarnung ausgesprochen habe. Dies vermöge objektiv betrachtet einen Vertrauensverlust seitens der Stadt begründen. Zum Kündigungszeitpunkt sei A erst 3½ Jahre bei der Stadt angestellt gewesen, womit sich die Kündigung als verhältnismässig erweise und rechtmässig erfolgt sei.

Bezüglich der Rückzahlungspflicht erwog das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, dass es sich bei einer Ausbildungsvereinbarung um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag handle, auf welchen sich die Rückforderung ohne weitere, gesetzliche Grundlage direkt stützen könne. Nach dem Gebot von Treu und Glauben könne keine Rückzahlung verlangt werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer keinen sachlichen Grund für eine Kündigung gegeben haben.

Wenn das Arbeitsverhältnis aus Gründen, die bei der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer liegen, aufgelöst werde, sei eine Rückforderung demgegenüber zulässig. Dies gelte unabhängig davon, welche Partei die Kündigung ausspreche. Andernfalls könne die Rückzahlungspflicht umgangen werden, indem die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer durch Fehlverhalten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses seitens der Anstellungsbehörde provoziere. Vorliegend habe A den Vertrauensverlust verursacht, weshalb sie zur Rückzahlung aus der Ausbildungsvereinbarung verpflichtet sei.

Die Meinungsäusserungsfreiheit ist ein verfassungsrechtlich garantiertes Grundrecht. Es ist anerkannt, dass Grundrechte auch im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis Geltung haben. Doch wie weit geht die Meinungsäusserungsfreiheit? Ist auch Kritik erlaubt? Welche Bedeutung hat die personalrechtliche Treuepflicht? Nachfolgend finden Sie zehn Fragen und Antworten zu diesem Thema.

Was beinhaltet die Meinungsäusserungsfreiheit? Das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 16 Abs. 2 Bundesverfassung) garantiert jeder Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. Auch kritische Äusserungen sind von der Meinungsäusserungsfreiheit geschützt. Auf den Inhalt oder die Wertigkeit der Äusserung kommt es nicht an. Gegenüber öffentlich-rechtlichen Angestellten kann die Meinungsäusserungsfreiheit aber durch die personalrechtliche Treuepflicht eingeschränkt sein.

Was beinhaltet die Treuepflicht im öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis? Die Treuepflicht bedeutet, dass die öffentlich-rechtlich angestellte Person bei der Erfüllung ihrer Aufgabe über die eigentliche Arbeitsleistung hinaus die Interessen des Gemeinwesens zu wahren hat. Regelmässig finden sich in Personalreglementen Bestimmungen, die Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu achten und alles zu unterlassen, was dessen Interessen beeinträchtigt. Die Treuepflicht erstreckt sich deshalb auch auf das ausserdienstliche Verhalten. Sie bezweckt, die Funktionstüchtigkeit der öffentlichen Verwaltung zu sichern und das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Staat zu stärken.

Unter welchen Voraussetzungen sind Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit zulässig? Einschränkungen eines Grundrechts und damit der Meinungsäusserungsfreiheit bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen im öffentlichen Interesse liegen sowie verhältnismässig sein. Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit gestützt auf die personalrechtliche Treuepflicht sind daher nur zulässig, soweit sie sachlich begründet sind und in einem vernünftigen Verhältnis zu deren Zweck stehen. Erforderlich ist eine umfassende Interessensabwägung.

Ist Kritik im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis erlaubt? Ja. Die Treuepflicht setzt zwar eine grundsätzlich positive Einstellung zum Staat voraus, bedeutet aber nicht, dass sich Angestellte jeglicher Kritik zu enthalten hätten. Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit sind restriktiv zu handhaben, wenn die Äusserungen im Rahmen einer demokratischen Auseinandersetzung oder im politischen Diskurs erfolgen. Schliesslich besteht die Treuepflicht nur gegenüber dem Staat als solchem und nicht gegenüber den Vorgesetzten. Öffentliche oder private Kritik (auch gegenüber Vorgesetzen) ist daher nicht ausgeschlossen.

Inwiefern macht es einen Unterschied, ob eine Kritik im privaten Kreis oder in der Öffentlichkeit geäussert wird? Das Vorliegen einer Treuepflichtverletzung hängt nicht nur vom Inhalt der Äusserung ab, sondern auch in welchem Rahmen sie erfolgte. Wurde die Kritik im engsten privaten Kreis getätigt, ist kaum denkbar, dass dadurch die Interessen des Gemeinwesens beeinträchtigt werden. Erfolgt eine kritische Äusserung hingegen in den sozialen Medien oder in der Presse, hat die Treuepflicht ein stärkeres Gewicht (siehe dazu die nachfolgende Frage und Antwort).

Wann stellt öffentliche Kritik eine Treuepflichtverletzung dar? Öffentliche Kritik kann dann eine Verletzung der personalrechtlichen Treuepflicht darstellen, wenn dadurch die Erfüllung der dienstlichen Aufgabe des Staatsangestellten oder das Vertrauen der Allgemeinheit in das Gemeinwesen beeinträchtigt wird. Erfasst ist nur dienstrechtlich relevantes Verhalten (BGE 136 I 332). Als dienstrechtlich relevant erachtete das Bundesgericht das Verhalten eines Abteilungsleiters eines gewerblichen Schulzentrums, welcher entgegen der Weisung des Rektors, an die Presse gelangte, um interne Missstände anzuprangern. Die Äusserungen in der Presse seien geeignet gewesen, das Vertrauen der Öffentlichkeit in das gewerbliche Schulzentrum und letztlich dessen Funktionsfähigkeit zu untergraben (BGer 8C_397/2016 vom 16. November 2016).

Welche Elemente sind bei der Beurteilung der Treuepflicht und einer damit verbundenen Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit zu berücksichtigen? Welche Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit sich aus der Treuepflicht ergeben, hängt zum einen von der Funktion und hierarchischen Stellung der Person ab. Es gilt, dass Staatsangestellten mit Leitungsfunktion eine erhöhte Treuepflicht zukommt. Zu berücksichtigen ist zum anderen die konkrete Tätigkeit und das Aufgabengebiet. Je näher eine Tätigkeit die öffentliche Verwaltung repräsentiert, desto höher sind die Anforderungen an die Treuepflicht. In diesem Sinne haben Polizistinnen und Polizisten stärkere Einschränkungen in ihrer Meinungsäusserungsfreiheit hinzunehmen, zumal sie mehr als andere Angestellte die Staatsgewalt repräsentieren. Sie sind als Vertreter des Staates mit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung beauftragt. Aus diesen Gründen ergeben sich erhöhte Anforderungen an das (ausserdienstliche) Verhalten (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2022.00317 vom 11. Mai 2023).

Wie ist die Treuepflicht von Lehrpersonen zu beurteilen? Die Treuepflicht von Lehrpersonen ist aufgrund ihrer Vorbildfunktion differenziert zu betrachten: Durch das (ausserschulische) Verhalten von Lehrpersonen wird das Bild der Öffentlichkeit von der Schule und vom Berufsstand mitbeeinflusst. Dennoch darf eine Lehrperson öffentlich ihre Meinung äussern, sich am politischen Diskurs beteiligen und dabei sachliche Kritik üben. Unter dem Aspekt der Treuepflicht ist öffentliche Kritik erst dann von Relevanz, wenn polemische und beleidigende Meinungen geäussert werden, die geeignet sind, das Ansehen und die Glaubwürdigkeit des Gemeinwesens zu beeinträchtigen (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau WKL.2021.19 vom 30. November 2022).

Was sind die Folgen einer unzulässigen Kritik? Ist eine Kritik von dienstrechtlicher Relevanz und geeignet, das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Staat zu untergraben, liegt eine Verletzung der Treuepflicht vor. In diesem Falle kommt als personalrechtliche Massnahme eine Verwarnung oder eine Mahnung in Betracht. Eine Mahnung hat Rüge- und Warnfunktion. Damit die Mahnung diese Funktion erfüllen kann, muss sie so konkret abgefasst sein, dass die angestellte Person aus der Mahnung ersehen kann, welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden. Der Arbeitgeber hat die Mängel im Verhalten, d.h. die angeblich unzulässige Kritik sowie die Treuepflichtverletzung, nicht nur summarisch aufzuzeigen, sondern durch Verweis auf bestimmte Vorkommnisse detailliert darzulegen und zu belegen.

Ist aufgrund einer unzulässigen Kritik eine Kündigung möglich? Eine Kündigung im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Personalreglemente sehen regelmässig vor, dass Mängel in der Leistung oder unbefriedigendes Verhalten einen sachlichen Kündigungsgrund darstellen. Die (wiederholte) Verletzung der personalrechtlichen Treuepflicht durch unzulässig geäusserte Kritik kann daher zur Kündigung berechtigten. Allerdings ergibt sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass eine Kündigung nur «ultima ratio» erfolgen darf. Entsprechend ist eine vorgängige Mahnung erforderlich. Die angestellte Person muss die Möglichkeit erhalten, ihr Verhalten zu ändern (siehe dazu die vorangehende Frage und Antwort).

Im Kanton Graubünden war das Bestehen eines öffentlichen Dienstverhältnisses strittig. Die Klägerin vertrat die Ansicht, es habe aufgrund des konkludenten Verhaltens der Gemeindevertreter ein Arbeitsverhältnis bestanden. Die Gemeinde hingegen war der Auffassung, dass die Klägerin ihre Leistungen ehrenamtlich erbrachte. Das Verwaltungsgericht hatte zu beurteilen, ob ein Anstellungsverhältnis entstanden war oder nicht.

Sachverhalt A. ist ausgebildete Erzieherin nach deutschem Recht. Sie ist die Ehefrau von G., der in der Gemeinde B. wohnhaft war und dort während eines Schuljahrs (2017/2018) als Schulleiter amtete. Am 25. März 2019 reichte A. gegen die Gemeinde B. beim Verwaltungsgericht Graubünden eine Klage ein und verlangte, es seien ihr netto Fr. 20872.50 zuzüglich Zins seit dem 1. Juni 2018 zu bezahlen. Zur Begründung führte sie aus, zwischen ihr und der Gemeinde B. habe trotz Fehlen eines Arbeitsvertrages ein Arbeitsverhältnis bestanden; dieses sei durch konkludentes Verhalten zustande gekommen. Sie habe in den Bereichen Jugendarbeit und Schulsozialarbeit Leistungen für die Gemeinde erbracht. Indem die Gemeinde B. diese Leistungen entgegengenommen hatte, habe sie ein Arbeitsverhältnis akzeptiert. Die Gemeinde B. habe nicht davon ausgehen dürfen, dass sie die Leistungen unentgeltlich erbringe, zumal sie währenddessen ihre eigene Praxis in Deutschland vernachlässigt habe. Falls die Gemeinde B. der Ansicht gewesen sei, es bestehe kein Anstellungsverhältnis, hätte sie von Anfang an intervenieren müssen. Die Gemeinde B. brachte dagegen vor, A. stütze ihre Begehren auf ein selbst erfundenes Konstrukt. Sie habe ihren Ehemann, den Schulleiter der Gemeinde B., ehrenamtlich an die Kommissionssitzungen begleitet. Ohnehin würden die Kommissionen über keine finanziellen Kompetenzen verfügen, insbesondere nicht, um Personen anzustellen oder schulische Arbeiten zu vergeben. Hinzu komme, dass ein öffentliches Dienstverhältnis ohnehin nur durch Verfügung oder durch öffentlich-rechtlichen Vertrag entstehen könne. Da beides nicht vorliege, habe offensichtlich kein Anstellungsverhältnis bestanden.

A. machte in Bezug auf die fehlenden Kompetenzen der Kommissionen geltend, dass sie die in der Gemeindeverfassung geregelten Kompetenzen nicht habe kennen müssen, sondern sich auf das Verhalten der Gemeindevertreter, insbesondere des Gemeindepräsidenten, habe verlassen dürfen.

Entscheid

Anwendung öffentlichen Rechts
Vorab hielt das Verwaltungsgericht mit Verweis auf die herrschende Lehre und Rechtsprechung fest, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Staat als Arbeitgeber und Privaten als Arbeitnehmende grundsätzlich dem öffentlichen Recht unterstehe. Privatrechtliche Anstellungsverhältnisse seien nur im Ausnahmefall vorzusehen und würden einer klaren gesetzlichen Grundlage bedürfen. Entsprechend diesen Grundsätzen habe die Gemeinde B. in ihrem eigenen Personalgesetz die Anstellungen durch die Gemeinde geregelt.

Das Verwaltungsgericht folgerte daraus, dass das der von A. ausgeübten Tätigkeit zugrunde liegende Vertragsverhältnis aus öffentlich-rechtlicher Perspektive zu beurteilen sei. Dies würde sich auch bestätigen, wenn man den Sachverhalt unter Verwendung der von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien von öffentlich- und privatrechtlichen Vertragsverhältnissen beurteilen würde: Die mit der kommunalen Jugendarbeit beauftragte Person nehme eine Aufgabe im öffentlichen Interesse wahr (Interessenstheorie) und übe eine öffentliche Tätigkeit aus (Funktionstheorie). Die Gemeinde B. als Arbeitgeberin befände sich gegenüber der beauftragten Person sodann in einem übergeordneten Verhältnis (Subordinationstheorie). Beim von A. geltend gemachten, (angeblich) konkludent entstandenen Arbeitsverhältnis handelte es sich somit um ein öffentlich-rechtliches.

Entstehung eines Arbeitsverhältnisses
Das Verwaltungsgericht erwog, dass ein öffentliches Dienstverhältnis grundsätzlich entweder durch verwaltungsrechtlichen Vertrag oder durch Verfügung begründet werde. Im vorliegenden Fall verweise das Personalgesetz der Gemeinde B. zudem auf das kantonale Personalrecht, wonach Arbeitsverhältnisse mit öffentlich-rechtlichem Vertrag begründet würden. Dieser bedürfe nach herrschender Lehre und Rechtsprechung der Schriftform, da er ansonsten nichtig sei, was in analoger Anwendung von Art. 13 OR bedeute, dass der Vertrag von allen sich verpflichtenden Parteien unterschrieben werden müsse.

Im vorliegenden Fall war unbestritten, dass weder ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen, noch eine Verfügung erlassen wurde, welche ein Dienstverhältnis zwischen den Parteien begründen würde. A. machte deshalb geltend, dass analog der Regelung im privaten Arbeitsvertragsrecht nach Art. 320 Abs. 2 OR ein Arbeitsvertrag durch konkludentes Verhalten entstanden sei.

Das Verwaltungsgericht präzisierte diesbezüglich, dass bei einer Übernahme von privatrechtlichen Regelungen ins öffentliche Dienstrecht oder bei einer Verweisung auf privatrechtliche Regelungen, falls das anwendbare öffentliche Personalrecht keine entsprechende Regelung vorsehe, die betreffenden privatrechtlichen Normen zu öffentlichem Recht würden. Das vorliegend anwendbare Personalgesetz enthalte eine solche Verweisung, weshalb grundsätzlich auch Regelungen aus dem privaten Arbeitsvertragsrecht auf das zu beurteilende Rechtsverhältnis (als öffentliches Recht) Anwendung finden könnten. Es enthalte jedoch ebenso eine Bestimmung, wonach Arbeitsverhältnisse nur mittels öffentlichrechtlichem Vertrag begründet würden. Aufgrund des klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlauts dieser Bestimmung bleibe kein Raum für eine andere Auslegung oder die Anwendung von privatrechtlichen Normen.

Das Verwaltungsgericht kam deshalb zum Schluss, dass selbst wenn (angeblich) ein konkludenter Arbeitsvertrag entstanden wäre, dieser aufgrund der für verwaltungsrechtliche Verträge zwingenden fehlenden Schriftlichkeit nichtig gewesen wäre. Es sei somit zu keinem Zeitpunkt ein öffentlichrechtliches Arbeitsverhältnis entstanden.

In der Folge verneinte das Verwaltungsgericht auch einen Anspruch von A. aus Vertrauensschutz, da es ihr an der notwendigen Vertrauensgrundlage fehle. Als Ehefrau des Schulleiters habe ihr bewusst sein müssen, dass eine Anstellung bei der Gemeinde über einen schriftlichen verwaltungsrechtlichen Vertrag hätte erfolgen müssen. Zumindest hätte sie sich diese Kenntnis relativ einfach verschaffen können und erkennen müssen, dass den fraglichen Gemeindevertretern für die (angeblichen) Zusicherungen die notwendige Kompetenz gefehlt hätten.

Anmerkungen
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden zeigt, dass die Formalisierung des Anstellungsvertrages notwendig ist. So soll, gemäss den Erwägungen des Verwaltungsgerichts, das Schrifterfordernis bei öffentlich-rechtlichen Verträgen Konstellationen verhindern, in denen sich der Bürger in aufwendigen Gerichtsverfahren wiederfindet, um einen (angeblich) konkludent entstandenen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu beweisen.

Dieser Auffassung ist beizupflichten. Das Erfordernis der Schriftlichkeit bietet beiden Parteien Sicherheit betreffend den Bestand von Rechten und Pflichten. Dies ist im Anstellungsverhältnis von besonderer Bedeutung: Das arbeitsrechtliche (öffentliche) Vertragsverhältnis ist nicht nur Anknüpfungspunkt für den Anspruch auf Entlöhnung, sondern auch für weitere Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis wie die Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, den bezahlten Urlaub, ein Arbeitszeugnis oder die Bestimmung der Modalitäten zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Als Werbemittel sind Arbeitszeugnisse für Arbeitnehmende unverzichtbar und können entscheidenden Einfluss auf eine berufliche Laufbahn haben. Die Verfassung von Arbeitszeugnissen erfordert daher nebst einer hohen Beurteilungs- auch eine hohe Sprachkompetenz. Eine besondere Herausforderung besteht insbesondere dann, wenn die Leistungen oder das Verhalten des zu beurteilenden Arbeitnehmers unbefriedigend waren. Regelmässig steht der Verfasser des Arbeitszeugnisses dabei vor der Frage: was muss ins Arbeitszeugnis aufgenommen werden?

Das Arbeitszeugnis soll einerseits das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers fördern andererseits soll es künftigen Arbeitgebern ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten des Bewerbers/der Bewerberin geben. Daher muss das Arbeitszeugnis wahr, vollständig und wohlwollend formuliert sein, wobei im Grundsatz Wahrheit vor Wohlwollen steht. Unbefriedigende Leistungen und Verhaltensweisen sind im Arbeitszeugnis nur soweit zu nennen, als dass diese für das Arbeitsverhältnis prägend waren und für die Gesamtbeurteilung erheblich sind. Vorkommnisse von untergeordneter Natur und isolierte Einzelfälle sind hingegen unerheblich und nicht im Zeugnis aufzuführen.

Zum Kriterium der Erheblichkeit im Allgemeinen

Nicht in ein Arbeitszeugnis gehören kleine Verfehlungen wie seltenes Zuspätkommen, eine einmalige Auseinandersetzung mit Vorgesetzten oder anderen Mitarbeitenden und punktuelle Leistungsabfälle. Ebenso wenig sind persönliche oder familiäre Probleme des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin zu nennen. Darunter fallen auch Alkohol- oder Drogenkonsum, sofern sich diese nicht auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Unzulässig ist deren Nennung im Arbeitszeugnis insbesondere dann, wenn sich der Konsum nicht nachweisen lässt, es sich als um reine Verdachtsmomente handelt.

Bei der Beurteilung der Erheblichkeit von einzelnen Punkten ist sodann auch die Art der Tätigkeit von Bedeutung. Das gelegentliche Zuspätkommen von Mitarbeitenden, die keinen Kundenkontakt zu pflegen haben, ist nicht gleichbedeutend wie wenn ein Buschauffeur zu spät zur Arbeit erscheint oder eine Mitarbeiterin mit Vorbildsfunktion. Im Rahmen der Gesamtbeurteilung ist ferner auch die die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Bei einer langen Anstellung sind vereinzelte Auseinandersetzungen oder Leistungsabfälle sicherlich anders zu gewichten als bei einer kurzen, lediglich ein paar Monate andauernden, Anstellung.

An dieser Stelle sei angemerkt, dass ungenügende oder sogar schlechte Bewertungen in einem Arbeitszeugnis oftmals zu Streitigkeiten und gerichtlichen Verfahren führen, in welchen sich oft Beweisproblematiken stellen.

Strafrechtliche Verfehlungen im Besonderen

Begeht ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin im Rahmen der Arbeitstätigkeit oder gegenüber dem Arbeitgeber eine Straftat, ist diese im Arbeitszeugnis grundsätzlich zu nennen. Andernfalls riskiert der ehemalige Arbeitgeber gegenüber dem neuen Arbeitgeber Haftungsansprüchen ausgesetzt zu sein, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin auch gegenüber seinem neuen Arbeitgeber straffällig wird. Dies ist dann relativ unproblematisch, wenn bereits eine strafrechtliche Verurteilung erfolgte. Wurde die Verfehlung des Mitarbeiters oder der Mitarbeiterin zwar entdeckt und zur Anzeige gebracht, die strafrechtliche Untersuchung jedoch noch nicht abgeschlossen, besteht lediglich ein Verdachtsmoment und eine Beurteilung durch den Arbeitgeber ist nicht möglich. Gemäss Rechtsprechung kommt dem Arbeitgeber in solchen Fällen das Recht zu, mit der Ausstellung des Arbeitszeugnisses zuzuwarten, bis das Strafverfahren abgeschlossen ist. Will der Arbeitgeber bereits vor Abschluss des Strafverfahrens ein Zeugnis ausstellen, hat er die Möglichkeit im Zeugnis auf die mutmassliche Verfehlung hinzuweisen. Dass es dabei insbesondere um das aufgrund des Verdachtsmoment erschütterte Vertrauensverhältnis geht und nicht um die zu diesem Zeitpunkt lediglich vermutete Straftat hat sich dabei auch in der Formulierung des Hinweises niederzuschlagen. Nur so kann einerseits das Wahrheitsgebot und andererseits das Verbot der reinen Verdachtsäusserung gewahrt werden.

Arbeitsunfähigkeit im Besonderen

Ein weiteres heikles Thema bezüglich des Inhalts eines Arbeitszeugnisses sind längere Absenzen von Arbeitnehmenden. Grundsätzlich hat sich der Arbeitgeber nicht anzumassen, in einem Arbeitszeugnis Angaben über den Gesundheitszustand eines Mitarbeitenden zu machen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Krankheiten jedoch dann in einem Arbeitszeugnis zu erwähnen, wenn diese einen erheblichen Einfluss auf die Leistung oder auf das Verhalten von Mitarbeitenden haben oder die Eignung zur Arbeitserfüllung in Frage stellen. Eine geheilte Krankheit darf jedoch nicht erwähnt werden.

Ferner sind nach der Rechtsprechung auch im Verhältnis zur gesamten Anstellungszeit längere Absenzen im Arbeitszeugnis zu erwähnen, da die Dauer eines Anstellungsverhältnisses auf die Erfahrung von Arbeitnehmenden schliessen lässt. Das Verschweigen einer längeren Abwesenheit würde daher ein falsches Bild über die Berufserfahrung abgegeben und somit dem Wahrheitsgebot widersprechen. Grundsätzlich nicht erforderlich ist die Nennung des Grunds für die Abwesenheit, zumal die Beurteilung der Arbeitserfahrung nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob der Arbeitnehmer aufgrund einer Krankheit abwesend war oder er sich ein Sabbatical genommen hat. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben Arbeitnehmende jedoch keinen Anspruch darauf, dass der Abwesenheitsgrund verschwiegen wird, wenn der Arbeitgeber diesen im Zeugnis angibt. Das Bundesgericht begründet dies damit, dass «ein potentieller Arbeitgeber die Abwesenheit hinterfragen und sich nach den Gründen erkundigen» werde. Nicht die Angabe von Abwesenheitsgründen lasse Raum für Spekulationen, sondern deren Nichterwähnung. Dies liege nicht im Interesse des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin.

Wahrheit, Wohlwollen – und Vollständigkeit

Wie eingangs erwähnt, muss ein Arbeitszeugnis wahr sein, es darf also keine Falschaussage enthalten. Gleichzeitig soll das Arbeitszeugnis wohlwollend sein und das berufliche Fortkommen des Arbeitsnehmers unterstützen. Dass die zwei Begriffe Wahrheit und Wohlwollen im Einzelfall ein Spannungsfeld erzeugen, liegt auf der Hand. Davon zeugt auch ein der unlängst am Bezirksgericht Zürich behandelte Fall: Ein Unternehmer weigert sich partout, einem ehemaligen Mitarbeiter ein Zeugnis auszustellen, dessen Wortlaut vom Arbeits- und Obergericht in einem vorgelagerten Verfahren vorgeben wurde. Nach Angaben des Unternehmers entsprächen die vom Gericht positiv formulierten Passagen zur Arbeitsleistung nicht der Wahrheit. Das Zeugnis wie vom Gericht verlangt auszustellen, würde ihn zum Lügner machen (Urteil des Bezirkgerichts Zürich GC 190009 vom 2. April 201, noch nicht rechtkräftig).

Auch wenn es sich bei dem vorgenannten Fall um einen Einzelfall handeln dürfte, illustriert dieser zu welchem Dilemma die zwei Grundsätze Wahrheit und Wohlwollen führen können: Einerseits müssen allfällige negative Auffälligkeiten genannt werden, da ansonsten gegen das Wahrheitsgebot verstossen wird, andererseits darf das Arbeitszeugnis das Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unnötig erschweren und ist daher wohlwollend zu formulieren.

In der Praxis wird das Dilemma oft dadurch gelöst, dass Unzufriedenheiten seitens des Arbeitgebers durch das Weglassen von lobenden Adjektiven zum Ausdruck gebracht wird oder auf überschwängliche Abschiedsformeln verzichtet wird. Die Bedeutung solcher «Auslassungen» ist hinreichend bekannt und fallen auch potentiellen Arbeitgebern auf. Seitens des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin ist daher vermehrt darauf zu achten, ob das ausgestellte Arbeitszeugnis nicht nur wohlwollend formuliert, sondern auch vollständig ist.