Noch nie hatten wir so viele personalrechtliche Fragestellungen zu beurteilen wie in den letzten Wochen. Das erstaunt tatsächlich niemanden. Schwerpunktmässig wurde gefragt, ob man Homeoffice verlangen kann, ob man als Zugehöriger zu einer Risikogruppe zu Hause bleiben kann, ob man seine bereits gebuchten Ferien verschieben kann, ob Lohn gezahlt werden muss, wenn man wegen der Kinder zu Hause bleiben muss, ob man ganz andere Arbeit verrichten muss als vereinbart und wie der Lohn berechnet wird, wenn das Pensum sehr unregelmässig ist. Unsere Antworten:

Ferienbezug

Frage: Müssen bereits vereinbarte Ferien bezogen werden, auch wenn keine Reisemöglichkeit ins Ausland besteht? Eine Mitarbeiterin hat Frühlingsferien eingegeben, sie kann nun aber ihre gebuchte Rundreise nicht antreten. Kann der Arbeitgeber darauf bestehen, dass die Mitarbeiterin die Ferien trotzdem bezieht?

Wer Ferien eingegeben hat, muss diese im Grundsatz beziehen. Dass der betroffene Arbeitnehmende nicht an den Ort  verreisen kann, den er für seine Ferien vorgesehen hat, ist kein Problem des Arbeitgebers, sondern ausschliesslich des Arbeitnehmers. Dies folgt relativ klar aus der Risikosphärentheorie. Anders gesagt: Auch bei einer Fehlbuchung etwa durch ein Reisebüro (Flug und Hotel wurden gar nicht gebucht) trägt der Arbeitnehmende das Risiko, die Ferien nicht so  verbringen zu können, wie er sich das vorgestellt hat.

Die Ferien dienen der Erholung. Die Gerichte werden in solchen Fällen entscheiden, dass Erholung auch im Rahmen eines Ferienaufenthalts  zu Hause mit Wanderungen, Spaziergängen oder Ähnlichem erreicht werden kann. Ich sehe im Moment keine  nachhaltigen Gründe, weshalb diese Ferien kurzfristig zulasten des Arbeitgebers abgesagt werden können. Es ist klar, dass dies für den einzelnen unbefriedigend ist, aber er hat die Risiken nicht optimaler Ferien selber zu tragen. 

Bei der Festlegung der Ferien ist auf die Interessen des Arbeitnehmenden wie auch des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Aus der Sicht des Arbeitgebers gibt es durchaus auch Interessen, dass die Ferien trotz der Corona-Krise «üblich» bezogen werden; verzichten alle Mitarbeitenden nun auf Ferien, kommt es zu Engpässen, wenn die Verwaltungen wieder vollständig hochgefahren werden. Dieses Interesse wird ein Arbeitgeber im Rahmen der vorliegenden Argumentation immer geltend machen können.

Arbeitnehmer gehört der Risikogruppe an

Frage: Kann ein Mitarbeitender, der zur Risikogruppe gehört, zu Hause bleiben, wenn er mit Arztzeugnis belegt, dass er zur Risikogruppe gehört?

Nein. Der Bund hat die Regeln wieder geändert. Für einen Mitarbeiter aus der Risikogruppe gilt gemäss Art. 10c Covid-19-Verordnung 2 Folgendes:

1 Arbeitgeber ermöglichen ihren besonders gefährdeten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, ihre Arbeitsverpflichtungen von zu Hause aus zu erledigen. Sie treffen zu diesem Zweck die geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen. 

2 Können Arbeitstätigkeiten aufgrund der Art der Tätigkeit oder mangels realisierbarer Massnahmen nur am üblichen Arbeitsort erbracht werden, so sind die Arbeitgeber verpflichtet, mit geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen die Einhaltung der Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und sozialer Distanz sicherzustellen.

3 Ist es besonders gefährdeten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nicht möglich, im Rahmen der Absätze 1 und 2 ihre Arbeitsverpflichtungen zu erledigen, so werden sie vom Arbeitgeber unter Lohnfortzahlung beurlaubt. 

4 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer machen ihre besondere Gefährdung durch eine persönliche Erklärung geltend. Der Arbeitgeber kann ein ärztliches Attest verlangen.

Kann der besonders gefährdete Arbeitnehmer die Arbeit von zu Hause aus erbringen, hat er Anspruch darauf, dass die geeigneten technischen Massnahmen getroffen werden und Homeoffice möglich ist. Er muss dann zwar arbeiten, aber nicht im Betrieb.

Erlaubt die Art der Tätigkeit kein Homeoffice oder sind die technischen Massnahmen so schnell nicht umsetzbar, muss der Mitarbeitende im Betrieb  anwesend sein, sofern die Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und soziale Distanz eingehalten werden können. Hygiene und soziale Distanz bedeutet, dass die Möglichkeit bestehen muss, die Hände zu waschen (das dürfte regelmässig der Fall sein), das Bereitstellen von Desinfektionsmitteln wohl auch und, besonders wichtig, die Sicherstellung, dass jederzeit eine Distanz von zwei Metern zum nächsten Mitarbeiter eingehalten werden kann. Ist das nicht der Fall, muss der besonders gefährdete Arbeitnehmer nicht arbeiten (und es kann der Betrieb geschlossen werden, wenn er es trotzdem tut).

Wie ist vorzugehen, wenn der Mitarbeitende glaubt, die Regeln seien nicht eingehalten? Der Arbeitgeber ist aufzufordern, sein Konzept offenzulegen, wie diese Regeln eingehalten werden. Blosse Lippenbekenntnisse reichen da nicht aus, man muss schon sehen, dass dem Bundesrecht entsprochen werden kann. Kann die Distanz eingehalten werden, besteht Arbeitspflicht. Wer dann trotzdem nicht kommt, riskiert eine Kündigung und die Einstellung der Lohnzahlungen. 

Interessant ist in diesem Zusammenhang auch das Merkblatt für Bauarbeiten des SECO in der Fassung vom 19. März (weil sich dort  die Fragestellung akzentuiert stellt):

Diese Fassung gilt aber nicht mehr und ist durch eine neue ersetzt worden, was aufschlussreich ist:

Damit ist Stand heute klar, dass auch gefährdete Personen nicht der Arbeit fernbleiben können, es sei denn, sie seien krank oder es wäre Homeoffice möglich oder der Arbeitgeber halte sich nicht an die Bundesvorgaben.

Zu viel oder zu wenig Arbeit

Frage: Was passiert, wenn einfach zu wenig Arbeit da ist oder ein Teil der Mitarbeitenden sehr viel Arbeit hat, der andere Teil aber nichts zu tun hat?

Im Grundsatz ist das so: Wenn der Arbeitgeber keine Arbeit zur Verfügung stellen kann, befindet er sich im Annahmeverzug, muss also den Lohn trotzdem bezahlen. Aus der Treuepflicht des Arbeitnehmenden gegenüber seinem Arbeitgeber kann aber abgeleitet werden, dass der Arbeitnehmende auch zu anderen Aufgaben verpflichtet werden kann als im Arbeitsvertrag beschrieben. In besonderen Zeiten wie der  vorliegenden dürfte dieses Weisungsrecht weitergehen als zu normalen Zeiten. Die Art der Arbeit, die als zumutbar angesehen werden muss, ist im Einzelfall zu prüfen. Es ist davon auszugehen, dass relativ weitgehend andere Arbeiten angeordnet werden können.

Die öffentlichen Arbeitgeber sind überdies dabei, solche Folgen über Notverordnungsrecht vorzusehen, mit der Folge, dass Mitarbeiter auch in anderen Abteilungen eingesetzt werden können. Im Einzelfall wird zu prüfen sein, ob die Anordnung verhältnismässig ist oder nicht.

Kinderbetreuung statt Homeoffice

Frage: Wie müssen sich Mitarbeiter verhalten, die zwar Arbeit haben, wegen der Betreuung der Kinder aber nicht die volle Arbeitszeit im Homeoffice leisten können?

Wer dauerhaft die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung nicht erbringen kann, der verletzt den Arbeitsvertrag. Aber: Gestützt auf das Arbeitsgesetz sind für die Betreuung von Kindern drei Tage freizugeben, unter voller Lohnzahlung. Danach ist im Grundsatz kein Lohn mehr  geschuldet. Die Kompensation von Überstunden ist eine Lösung, auch der (was in den Kantonen angedacht wird) teilweise oder stundenweise Bezug von Ferien ist eine Möglichkeit. Da ist von beiden Seiten Flexibilität gefragt.

Der Bund hat auf dieses Problem bereits reagiert, und die Eltern haben Anspruch auf eine Entschädigung, wenn sie ihre Erwerbsarbeit wegen des Ausfalls der Fremdbetreuung ihrer Kinder unterbrechen müssen. Das steht in der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus wie folgt:

Der Wortlaut ist nicht ganz eindeutig. Man weiss nicht so genau, ob bei Schulschliessungen ein Unterbruch der Fremdbetreuung vorliegt. An sich ist davon ausgegangen, dass dies nicht der Fall ist, weil Fremdbetreuung eher den privaten Aspekt betrifft als die öffentliche Schule. Das hätte zur Folge, dass mit «Fremdbetreuung» nicht die Betreuung durch die Schule gemeint ist, sondern effektiv die Betreuung durch privat engagierte Betreuungspersonen, die wegen der Epidemie ausfallen.

In den Erläuterungen zur Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus vom 20. März 2020 steht Folgendes:

Art. 2 Anspruchsberechtigte Anspruch auf die Entschädigung haben Eltern mit betreuungsbedürftigen Kindern sowie Personen, die sich aufgrund ärztlicher Anordnung in Quarantäne befinden. Als betreuungsbedürftig gelten Kinder bis zum vollendeten 12. Altersjahr. Die Anspruchsberechtigung setzt ein Kindsverhältnis nach Artikel 252 ZGB voraus. Der Zivilstand der Eltern ist hingegen nicht von Belang.

Eine weitere Anspruchsvoraussetzung ist die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit. Diese muss aufgrund des Ausfalls der Fremdbetreuung der Kinder oder aufgrund der angeordneten Quarantäne erfolgen.

Kann die Erwerbsarbeit von zu Hause aus verrichtet werden (Homeoffice), gilt dies nicht als Erwerbsunterbruch, und es besteht kein Anspruch. Da während der Schulferien Schulen geschlossen sind und die Betreuung während dieser Zeit ohnehin anders organisiert werden muss, wird für Schulund Kindergartenkinder während der Schulferien keine Entschädigung ausgerichtet. Hätte die Betreuung während der Schulferien von einer gefährdeten Person gemäss Artikel 2 Absatz 5 wahrgenommen werden sollen, wird die Entschädigung  nicht eingestellt und der Anspruch besteht weiter.

Diese Differenzierung in den Erläuterungen hat zur Folge, dass offenbar die Betreuung in der Schule bzw. dann die unterbleibende Betreuung der Schule als Ausfall der Fremdbetreuung gilt. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Mitarbeitenden mit Kindern, die aus Betreuungsgründen nicht mehr zur Arbeit erscheinen können oder wollen und deren Anwesenheit eigentlich erforderlich ist, weil Homeoffice nicht optimal funktioniert, diese Entschädigung in Anspruch nehmen können.

Lohn bei schwankendem Pensum

Frage: Welcher Lohn wird entschädigt, wenn das Pensum Schwankungen unterworfen ist oder wenn unter dem Jahr (regelmässig, aber uneinheitlich) Zusatzaufgaben erledigt werden mussten?

Zu entschädigen ist, was normalerweise angefallen wäre und Bestandteil der vereinbarten Arbeit ist, nicht aber, was zusätzlich und vor allem neu ist.

Allerdings gilt gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung (wenn auch für das OR; das dürfte aber gestützt auf die Verweisungskaskade im öffentlichen Personalrecht in den meisten Fällen Anwendung finden) Folgendes: Die Lohnzahlungen des Arbeitgebers können aus verschiedenen Gründen Schwankungen unterworfen sein, sei es, dass die Lohnhöhe durch Zulagen oder Zuschläge (etwa für Nachtdienst oder Pikettdienst) zu einem schwankenden Lohn führt, sei es, weil zwar die Lohnhöhe pro Zeiteinheit vereinbart wurde, nicht jedoch das Arbeitsvolumen. Dies ist vor allem bei der unregelmässigen Teilzeitarbeit sowie dem aufgabenorientierten Arbeitsverhältnis der Fall.

Zur Berechnung dieses Lohns gibt es zwei Prinzipien:

• Lohnausfallprinzip: Hier wird konkret berechnet, was der Arbeitnehmer in der Periode, wäre er nicht ausgefallen (im vorliegenden Fall wäre der Arbeitgeber nicht im Annahmeverzug), tatsächlich verdient hätte (dazu werden teilweise selbst regelmässig geleistete Überstunden gezählt, das ist aber umstritten).
• Referenzperiodenprinzip: Hier wird der Lohn als Durchschnittswert errechnet, der sich aus dem tatsächlich erzielten Einkommen während einer bestimmten, mehr oder weniger langen Dauer des Arbeitsverhältnisses (sog. Referenzperiode) ergibt (häufig 12 Monate).

Aus diesen Methoden und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu folgt, dass der Mitarbeiter wirtschaftlich nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn die Arbeitsverhinderung nicht eingetreten wäre. Das führt konsequenterweise dazu, dass auch die mutmasslichen Einsätze oder Zulagen zu entschädigen sind.

Das Verwaltungsgericht Zürich entschied mit seinem Urteil vom 14. November 2019, dass die von der Universität Zürich im Zusammenhang mit der sog. «Affäre Mörgeli» ausgesprochene Kündigung von Iris Ritzmann nichtig sei. Sie erscheine gänzlich unmotiviert und willkürlich. Dies hat zur Folge, dass sich die Arbeitnehmerin nach wie vor in einer ungekündigten Anstellung befindet. In seiner Begründung verweist das Verwaltungsgericht auf die Evidenztheorie, misst dabei dem Unrechtsgehalt der Kündigung jedoch eine neue Bedeutung zu.

Die Vorgeschichte

Hintergrund des Urteils ist die sogenannte «Mörgeli-Affäre». Im September 2012 publizierte der «Tages-Anzeiger» einen kritischen Artikel über Christoph Mörgeli als damaligen Kurator des Medizinhistorischen Museums der Universität Zürich. Der Zeitungsbericht erwähnte zwei Berichte, welche die Leistung des damaligen Kurators als mangelhaft bezeichneten. Daraufhin reichte die Universität Strafanzeige gegen unbekannt ein. Die Staatsanwaltschaft erhob in diesem Zusammenhang Beweismittel gegen die damalige Mitarbeiterin des Medizinhistorischen Instituts Iris Ritzmann, welche der Amtsgeheimnisverletzung verdächtigt wurde.

Im Oktober 2013 wurde das Anstellungsverhältnis von Iris Ritzmann seitens der Universität Zürich aufgelöst. Der dagegen erhobene Rekurs wurde im Januar 2015 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens sistiert. Das Bezirksgericht sprach Iris Ritzmann vom Vorwurf der mehrfachen Amtsgeheimnisverletzung frei. Der Entscheid wurde damit begründet, dass die gegen die Angeklagte erhobenen Beweismittel unrechtmässig erhoben worden und somit nicht verwertbar seien. Dies wurde im November 2016 vom Bundesgericht bestätigt (Urteil des Bundesgerichts 1B_26/2016 vom 29. November 2016).

In der Folge wurde das Rekursverfahren betreffend die Kündigung wieder aufgenommen. Im Februar 2019 entschied die Rekurskommission, die Kündigung sei formell mangelhaft erfolgt, und der Rekurrentin seien zwei Monatslöhne als Entschädigung zuzusprechen. Inhaltlich wurde die Kündigung nicht beanstandet. Auch diesen Entscheid zog Iris Ritzmann mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht Zürich weiter und beantragte in der Hauptsache die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung und ihren Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts

Verwertungsverbot rechtswidrig erlangter Beweismittel

Während die Rekurskommission entschieden hatte, dass die im Strafverfahren unrechtmässig erlangten Beweismittel im personalrechtlichen Verfahren verwendet werden dürften, weil das Interesse an der Wahrheitsfindung das entgegenstehende Interesse der Betroffenen am Schutz des Fernmeldegeheimnisses überwiege, vertritt das Verwaltungsgericht nun die gegenteilige Auffassung.

Das Verwaltungsgericht hält in seinem Entscheid fest, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich ein Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Beweismittel bestehe. Dies leite sich direkt aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf ein faires Verfahren ab (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung). Das Verbot gelte nicht absolut. Es müsse stets eine Güterabwägung zwischen dem Interesse der betroffenen Person, ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel nicht zu ihren Lasten zu verwenden, und dem öffentlichen Interesse an einer Verwendung des fraglichen Beweismittels vorgenommen werden. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, ob das fragliche Beweismittel auch rechtmässig hätte erlangt werden können. Dies wurde vom Verwaltungsgericht in vorliegendem Fall verneint. Weiter folgerte das Verwaltungsgericht, dass der konkrete Verdacht gegen die entlassene Mitarbeiterin aber nur aufgrund dieser unrechtmässigen Beweismittel gegründet habe. Somit käme es einem Zirkelschluss gleich, wenn einer Mitarbeiterin gestützt auf rechtswidrig erlangte Beweise gekündigt werde und im Nachhinein geltend gemacht werde, diese Beweise seien trotz ihrer rechtswidrigen Beschaffung zu berücksichtigen, da man sonst nicht wissen könne, ob der richtigen Mitarbeiterin gekündigt worden sei. Ohne die fraglichen Beweismittel, so das Verwaltungsgericht, bestünde diese Unsicherheit gar nicht.

Nichtigkeit der Kündigung

Im Weiteren verweist das Verwaltungsgericht auf seine Rechtsprechung, wonach grundsätzlich kein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung  und Wiedereinstellung bestehe. In der Regel könne lediglich die Unrechtmässigkeit einer Kündigung festgestellt und eine  Entschädigung zugesprochen werden. Dies gelte nur dann nicht, wenn sich die angefochtene Kündigungsverfügung als nichtig erweise. Die Nichtigkeit bestimme sich nach der sog. Evidenztheorie, wonach ein schwerwiegender Rechtsfehler vorhanden sein muss, welcher offenkundig oder zumindest leicht erkennbar ist und die Annahme der Nichtigkeit nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit führt. Dies sei namentlich bei schwerwiegenden Verfahrensund Formfehlern der Fall und selten bei ausserordentlich schwerwiegenden inhaltlichen Mängeln. Die strenge Praxis rühre unter anderem daher, dass der gesetzgeberische Wille, keinen Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, nicht umgangen werden soll.

Im vorliegenden Fall kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass eine Kündigung, für die aufgrund der verwertbaren Beweisergebnisse, kein einziger Kündigungsgrund ersichtlich ist, gänzlich unmotiviert und willkürlich erscheine. Die schwerwiegende materielle Fehlerhaftigkeit der Kündigung führe zur Nichtigkeit. Anders zu entscheiden, hätte im Ergebnis zur Folge, dass unrechtmässig erlangte und damit grundsätzlich unverwertbare Beweismittel trotzdem Berücksichtigung finden würden. Dies sei rechtsstaatlich nicht hinnehmbar.

Fazit und Anmerkungen

Mangelhafte Verfügungen sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Nichtigkeit ist nur ausnahmsweise anzunehmen – diese Fälle sind selten – und damit ist das vorliegende Urteil von zentralem Interesse. Gemäss der vom Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angeführten Evidenztheorie nämlich dann, wenn der Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird.

Vorliegend sieht das Verwaltungsgericht den Mangel der Kündigung darin, dass sich diese ausschliesslich auf rechtswidrig erlangte Beweismittel stützt, ohne dass ihnen ein überwiegendes öffentliches Interesse zukomme. Dass dieser Mangel für Laien offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, darf bezweifelt werden, da dazu eine Interessenabwägung vorgenommen werden muss. Im Rahmen der Interessenabwägung wäre durchaus auch ein anderes Ergebnis vertretbar. Folgt man der Evidenztheorie, würde es damit bereits an einer für eine Nichtigkeitsannahme notwendigen Voraussetzung fehlen, und das Gericht wäre gehalten, lediglich noch die Unrechtmässigkeit festzustellen und eine Entschädigung zuzusprechen. Vorliegend fügt das Gericht dem bisherigen Prüfschema jedoch einen weiteren Aspekt hinzu, indem es den Unrechtsgehalt der Kündigung analysiert. So kommt das Verwaltungsgericht im vorliegenden Einzelfall zum Schluss, dass «die materielle Fehlerhaftigkeit der Kündigung derart schwer wiegt, dass eine blosse Feststellung der Unrechtmässigkeit und die Zusprechung einer Entschädigung diesen Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen vermöchten». Damit trägt das Verwaltungsgericht der Kritik an der Rechtsfolge bei ungerechtfertigten Kündigungen Rechnung, wonach der meist auf sechs Monatsgehälter limitierte Entschädigungsanspruch bei krass missbräuchlichen Kündigungen zu kurz greife.

Ob mit dem Urteil «Ritzmann» diesbezüglich tatsächlich eine neue Praxis eingeleitet wurde, bleibt vorerst abzuwarten. Sollte das Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil bestätigen, wird dem Unrechtsgehalt einer missbräuchlichen Kündigung künftig eine erhöhte Bedeutung zukommen. Kriterien, nach welchen missbräuchliche Kündigungen, die eine Entschädigungspflicht auslösen, von solchen zu unterscheiden sind, die eine Weiterbeschäftigung zur Folge haben, müssten von der Rechtsprechung entwickelt werden.

Anmerkung

Die Universität Zürich hat das Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich mit Beschwerde ans Bundesgericht weitergezogen, um den Entscheid, die Kündigung sei nichtig und damit nicht gültig, überprüfen zu lassen.

Die sogenannte Digitalisierung verändert nicht nur Produktions- und Vertriebsformen, sie hat auch einen grossen Einfluss auf die Arbeit an sich. Durch die Innovationen der digitalisierten Arbeitswelt wird die Arbeit zusehends von Raum und Zeit entkoppelt. Immer mehr werden flexible Arbeitszeiten geboten und auch gefordert. Was seitens der Arbeitnehmenden zunächst die Hoffnung nach mehr Mobilität und Selbstbestimmung im Alltag weckt, führt zunehmend zu einer Belastung. Besteht die Erwartungshaltung ständig verfügbar zu sein, bleibt die angestrebte Selbstbestimmung aus und weicht zusätzlichem Druck und Belastung. Die Folge ist Stress, der sich negativ auf die Gesundheit auswirkt.

Einleitung

Die anhaltende Digitalisierung, insbesondere die technischen Innovationen im Bereich der Kommunikationswege und -prozesse fördern den Trend hin zu flexiblen Arbeitszeitmodellen zunehmend. Sowohl seitens der Arbeitnehmenden als auch von Arbeitgeberseite werden zunehmend flexible Arbeitszeiten gefordert. Neben dem bekannten Gleitzeitmodell sind weitere sogenannte flexible Arbeitsmodelle wie Jahres- oder Lebensarbeitszeit bis hin zur Vertrauensarbeitszeit nicht aus der Arbeitswelt wegzudenken. In diesem Zusammenhang fällt auch der Begriff der sogenannten Telearbeit: Arbeitsaufträge können auf Zugfahrten oder von zu Hause aus erledigt werden; auch ausserhalb der üblichen Arbeitszeiten.

Gemäss einer repräsentativen Studie des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) im Jahr 2012 hatten bereits im Jahr 2010 rund 61 Prozent der Arbeitnehmenden flexible Arbeitszeiten. Sie ermöglichen Arbeitnehmenden Gestaltungsmöglichkeiten und Autonomie hinsichtlich ihrer Arbeits- und Freizeit. Bei rund 17 Prozent dieser Arbeitnehmenden wird die Arbeitszeit gemäss der genannten Studie aber weder erfasst noch dokumentiert. Als weiteres Ergebnis ist der Studie zu entnehmen, dass Arbeitnehmende mit einem flexiblen Arbeitszeitenmodell grundsätzlich mehr arbeiten, als vertraglich vereinbart wurde. Arbeitnehmende ohne Zeiterfassung sogar markant mehr und zusätzlich auch deutlich öfter in ihrer Freizeit.

Darin liegt für die Arbeitnehmenden die grösste Gefahr dieser Entwicklung. Regelmässig fällt seitens der Arbeitnehmenden Kritik an der ständigen Erreichbarkeit ausserhalb der regulären Arbeitszeiten und die dadurch hervorgehende Vermischung von Arbeits- und Freizeit. Die niederschwelligen technischen Möglichkeiten lassen die Arbeitnehmenden dazu verleiten, etwaige Anfragen per E-Mail auch ausserhalb der regulären Arbeitszeiten sofort zu beantworten. Seitens der Arbeitgeber wird dies auch immer mehr erwartet.

Insofern hängt die Digitalisierung in diesem Kontext eng mit der Organisation der Arbeitszeit zusammen. Die Erfassung der Arbeitszeit und die Eigenverantwortung der Arbeitnehmenden sind dabei von zentraler Wichtigkeit.

Es drängt sich daher auf, nachfolgend vom Sinn und Zweck einer gesetzlichen Arbeitszeitenregelung ausgehend, einen kurzen Überblick über die heutige gesetzliche Arbeitszeitenregelung zu geben und im Anschluss auf ihre Eignung in Bezug auf die Digitalisierungsfolgen einzugehen.

Sinn und Zweck der gesetzlichen Arbeitszeitenregelung

Das am 1. Februar 1966 in Kraft getretene Arbeitsgesetz wurde aufgrund einer Volksinitiative erlassen, mit der die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit verkürzt werden sollte. Eines der Hauptziele des Gesetzes war es, die gesetzlichen Regelungen den damaligen Verhältnissen und Bedürfnissen anzupassen.¹ Unter anderem bestand die Notwendigkeit, die Arbeitszeit zu regeln, insbesondere zu beschränken, um die Gesundheit und Sicherheit der Arbeitnehmenden zu gewährleisten.

Die gesetzliche Regelung der Arbeitszeit ist auch heute im Kontext des Gesundheitsschutzes zu sehen. In Art. 6 Abs. 1 ArG der heute geltenden Gesetzesfassung heisst es, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, alle Massnahmen zu treffen, die zum Schutz der Arbeitnehmergesundheit notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind. Die Pflicht, die Gesundheit der Arbeitnehmenden zu schützen, liegt somit auch in der Pflicht der jeweiligen Arbeitgeber.

Rechtliche Grundlagen der Arbeitszeit im Überblick

Vorbemerkung

Bei öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnissen sind die Bestimmungen des jeweiligen Personalgesetzes massgebend. Oft lauten die Bestimmungen ähnlich oder verweisen direkt auf das Arbeitsgesetz, obwohl dieses nicht direkt auf öffentliche Verwaltungen anwendbar ist. Aus diesem Grund wird nachfolgend auf die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes Bezug genommen.

Definition der Arbeitszeit

Das Gesetz definiert die Arbeitszeit als die Zeit, während der sich der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat; der Weg zu und von der Arbeit gilt nicht als Arbeitszeit (Art. 13 Abs. 1 Verordnung zum Arbeitsgesetz [ArGV 1]). Ist die Arbeit ausserhalb des Arbeitsortes zu leisten, an dem der Arbeitnehmer normalerweise seine Arbeit verrichtet, und fällt dadurch die Wegzeit länger als üblich aus, so stellt die zeitliche Differenz zur normalen Wegzeit Arbeitszeit dar (Art. 13 Abs. 2 ArGV 1).

Wöchentliche Höchstarbeitszeit

Die wöchentliche Höchstarbeitszeit wird durch das Gesetz auf grundsätzlich 45 Stunden begrenzt (Art. 9 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes [ArG]). Sodann bestimmt das Gesetz Ausnahmetatbestände, definiert die notwendigen Voraussetzungen und legt fest, wie allfällige Überzeitarbeiten zu entschädigen sind (Art. 9 Abs. 3 bis 4, Art. 12 ArG).

Überstunden und Überzeit

Wird die vertraglich festgelegte oder die übliche Arbeitszeit überschritten, spricht man von Über-stundenarbeit. Die Überzeitarbeit beginnt dann, wenn die vom ArG vorgeschriebene Höchstarbeitszeit überschritten wird. Die Unterscheidung ist wichtig, weil Überstunden abweichend vom gesetzlichen Standard vertraglich geregelt werden können, Überzeit jedoch nicht.

Arbeitszeit und Ruhezeit

Die Zeiten, während derer Arbeitnehmende grundsätzlich tätig sein dürfen, sind gesetzlich festgelegt. Es gibt sogenannte Tagesarbeit (von 6 Uhr bis 20 Uhr) und Abendarbeit (von 20 Uhr bis 23 Uhr), die beide bewilligungsfrei sind. Die Nachtarbeit sowie die Arbeit an Sonn- und Feiertagen sind verboten (Art. 16 ArG); Ausnahmen sind nur unter strengen Voraussetzungen möglich (Art. 17 ArG; Art. 15 ArG und Art. 18 ArGV 1).

Das Gesetz regelt auch die Pausen zur Unterbrechung der Arbeit. Pausen gelten nur dann als Arbeitszeit, wenn die Arbeitnehmenden ihren Arbeitsplatz, d.h. den Ort im Betrieb oder ausserhalb des Betriebes, an dem sie sich zur Ausführung der ihnen zugewiesenen Arbeit aufzuhalten haben, nicht verlassen dürfen (Art. 15 ArG und Art. 18 ArGV 1).

Anwendbarkeit der gesetzlichen Regelung auf die digitale Arbeit

Bereits der zeitliche Kontext, in welchem das ArG entstand, zeigt, dass die gesetzliche Regelung der Arbeitszeit auf dem Verständnis beruht, dass die Arbeitnehmenden ihre Tätigkeit an einem zugewiesenen Arbeitsplatz zu bestimmten Zeiten verrichten. Das Recht geht davon aus, dass die Arbeit an einem bestimmten Ort verrichtet wird. Die heutigen Möglichkeiten im Zusammenhang mit den digitalen Hilfsmitteln wie Handys, Laptops, Tablets etc., die es den Arbeitnehmenden ermöglichen – sie allenfalls dazu verpflichten –, die ihnen zugewiesenen Aufgaben überall und zu jeder Zeit zu erledigen, sind daher gerade nicht explizit abgebildet. Ungeachtet, oder gerade weil der Ruf nach flexiblen Arbeitszeitmodellen auch seitens der Arbeitgeber gross ist, akzentuiert sich das mit den Arbeitszetienregelungen verfolgte Schutzziel jedoch zusehends. So sind nach dem heutigen Verständnis nicht nur diejenigen Tätigkeiten, welche an einem (oder mehreren) zugewiesenen Arbeitsorten verrichtet werden, als Arbeitszeit zu qualifizieren. Die Lehre präzisiert die rechtliche Definition der Arbeitszeit heute auch dahingehend, dass jede Zeitspanne, in welcher der Arbeitnehmende mit Willen des Arbeitgebers eine Arbeitstätigkeit vornimmt, zur Arbeitszeit gehört; unabhängig davon, an welchem Ort und zu welcher Zeit dies geschieht. Umso wichtiger ist es, dass sich der Arbeitgeber, aber auch die Arbeitnehmenden selbst einen Überblick über den Arbeitseinsatz verschaffen. Das derzeit aus rechtlicher Sicht zentrale Mittel ist daher die Arbeitszeiterfassung.

Fazit

Grundsätzlich sind die Arbeitszeiten in den Personalgesetzen, allenfalls mit Verweis auf das Arbeitsgesetz, genau festgelegt. Auch wenn die Personalgesetze und das Arbeitsgesetz keine spezifischen Regeln zur digitalen Welt enthalten, kann eine disziplinierte Arbeitszeiterfassung ein wirksames Instrument zur Verhinderung von gesundheitsgefährdenden Arbeitszeitüberschreitungen darstellen. Dies liegt insbesondere auch in der Verantwortung der Arbeitnehmenden selbst.

Auf der anderen Seite sind auch die Arbeitgeber aufgrund der stetigen Weiterentwicklung gefordert, das Thema Gesundheitsschutz im Zusammenhang mit der Digitalisierung aufzunehmen und weiterzuverfolgen. Zu denken ist dabei unter anderem an digitale Schulungen, Nutzungsvereinbarungen, interne Weisungen oder sogar Abschaltvorrichtungen oder die Trennung vom Server bzw. die Sperrung des digitalen Zugangs am Wochenende, nachts und in den Ferien.

Im Zuge eines Stellenwechsels innerhalb einer Verwaltungseinheit wurde mit der Arbeitnehmerin A. eine erneute, dreimonatige Probezeit vereinbart. In der Folge wurde der Arbeitnehmerin A. während der Probezeit gekündigt. Für diesen Zeitraum wurde sie krankgeschrieben. Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich mit der Frage der Zulässigkeit der zweiten Probezeit sowie den anwendbaren Kündigungs- und Sperrfristen zu beschäftigen.

Sachverhalt

A. trat am 13. Juni 2016 ihre Stelle im Dienst der Luftwaffe (Einsatz Luftwaffe), Gruppe Verteidigung, Kommando Operationen, an. Sie absolvierte die dreimonatige Probezeit erfolgreich, im Anschluss wurden ihre Leistungen nur noch als «genügend» bewertet. Trotz diverser Standortgespräche konnte die Zusammenarbeit nicht verbessert werden. Per 1. März 2018 trat A. eine neue Stelle innerhalb derselben Behörde an. Es wurde ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer (erneuten) Probezeit von drei Monaten vereinbart. Während der (zweiten) Probezeit wurde A. mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit aufgelöst werde. Eine einvernehmliche Auflösungsvereinbarung kam nicht zustande. Bevor A. die Verfügung, mit welcher das Arbeitsverhältnis mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen aufgelöst wurde, zugestellt wurde, teilte sie mit, dass sie krankgeschrieben sei.

A. vertrat den Standpunkt, die Kündigung verletze aufgrund ihrer Erkrankung die gesetzlichen Kündigungsschutzvorschriften, welchen sie als mehrjährige Mitarbeiterin unterstehe. Darüber hinaus sei die erneute Probezeit und damit die siebentägige Kündigungsfrist unzulässig. Der Arbeitgeber vertrat demgegenüber die Auffassung, die erneute Probezeit und die daraus resultierende verkürzte Kündigungsfrist sei aufgrund des Stellenwechsels und dem damit verbundenen neuen Aufgabenbereich gerechtfertigt.

Dauer der Probezeit

Das Bundesverwaltungsgericht stellte zunächst fest, dass für das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts zur Anwendung gelangen.

Sodann erläuterte das Bundesverwaltungsgericht Sinn und Zweck der Probezeit gemäss der zivilrechtlichen Rechtsprechung. Die Probezeit diene einerseits dem Arbeitnehmer, um einen Eindruck vom Arbeitsumfeld zu gewinnen. Andererseits soll sie dem Arbeitgeber ermöglichen, die Eignung und die Fähigkeiten des neuen Arbeitnehmers zu überprüfen.

Vor diesem Hintergrund schliesse auch Art. 29 Abs. 2 Bundespersonalgesetz (BPG) eine zweite Probezeit nach einem internen Stellenwechsel nicht explizit aus. Eine erneute Probezeit sei jedoch nur dann zulässig, wenn zwischen den bestehenden Parteien von einem neuen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden könne. Dies sei insbesondere nach einem längeren Arbeitsunterbruch oder bei der Übernahme einer völlig neuen Funktion der Fall. Eine erneute Probezeit bilde also die Ausnahme.

In öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen müsse die Ansetzung einer erneuten Probezeit auch zwingend verhältnismässig sein. Das heisst, die Ansetzung einer zweiten Probezeit muss geeignet sein, um das mit ihr verfolgte Ziel auch tatsächlich zu erreichen, und es muss sich um das mildeste Mittel handeln. Letztlich muss das angestrebte Ziel auch in einer vernünftigen Relation zur gewählten Massnahme, also der erneuten Probezeit, stehen.

Im vorliegenden Fall stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die erneute Probezeit zwar ein geeignetes Mittel dafür darstellte, dass A. ihr neues Arbeitsumfeld kennenlernen konnte und ihre Leistungen durch den Arbeitgeber überprüft werden konnten. Aus der Gegenüberstellung der Anforderungsprofile der beiden Aufgabenbereiche sei jedoch keine Erforderlichkeit für eine zweite Probezeit ersichtlich. Für beide Stellen werde eine vergleichbare Grundbildung verlangt, und auch die Entlöhnung sei praktisch identisch. Darüber hinaus würden für die erste Stelle spezifische Fachkenntnisse verlangt, welche für die zweite Stelle nicht erforderlich seien. Somit lägen die Anforderungen der zweiten Arbeitsstelle sogar deutlich unter denjenigen der ersten.

Die Probezeit erscheine, insbesondere vor dem Hintergrund, dass A. in ihrer ersten Arbeitsstelle bereits mehr als zwei Jahre tätig war und sie bereits vom ordentlichen Kündigungsschutz profitiert habe, als unzumutbar. Insgesamt sei das private Interesse von A. am ordentlichen Kündigungsschutz höher zu gewichten als das Interesse des Arbeitgebers, die Fähigkeiten von A. einer erneuten Überprüfung zu unterziehen bzw. das Interesse des Arbeitgebers an der kurzen Kündigungsfrist.

Als Zwischenergebnis erwies sich somit sowohl die erneute Ansetzung der Probezeit als auch die mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen ausgesprochene Kündigung als rechtswidrig.

Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit

Im Weiteren hatte das Bundesverwaltungsgericht zu klären, ob die Kündigung im vorliegenden Fall nichtig war, da sie aufgrund der Erkrankung von A. während einer gesetzlichen Sperrfrist ausgesprochen wurde.

Dazu führte das Bundesverwaltungsgericht in analoger Anwendung von Art. 336c OR aus, dass einem Arbeitnehmer, der ohne eigenes Verschulden durch Unfall oder Krankheit ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, nicht gekündigt werden dürfe. Eine Kündigung während einer solchen sogenannten Sperrfrist sei qualifiziert rechtswidrig und damit grundsätzlich nichtig.

Interessant sind die weiteren Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur sogenannten arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit, worunter eine Verhinderung der Arbeitsleistung verstanden wird, die sich auf einen konkreten Arbeitsplatz beschränkt, während im Übrigen und insbesondere auch im Privatleben kaum Einschränkungen bestehen. Liegt eine solche arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vor, greift der Kündigungsschutz von Art. 336c OR nämlich ausnahmsweise nicht.

Sinn und Zweck des Kündigungsschutzes, so das Gericht, sei, «die Arbeitnehmenden in den Zeiten, in denen sie in der Regel kaum Chancen bei der Stellensuche haben, weil sie von einem Arbeitgeber in Kenntnis des Grundes der Arbeitsverhinderung nach der Kündigungsfrist wohl nicht angestellt würden, vor dem Verlust ihres Arbeitsplatzes zu schützen». Bei einer allgemeinen Arbeitsunfähigkeit, das heisst, bei unverschuldeter, vollständiger Verhinderung an der Arbeitsleistung durch Krankheit oder Unfall und einer analog eingeschränkten Einsatzfähigkeit im Privatleben, sei der Arbeitnehmer für einen bestimmten im Gesetz definierten Zeitraum geschützt. Handle es sich demgegenüber um eine sogenannte arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit, also eine Verhinderung der Arbeitsleistung bezogen auf den Arbeitsplatz, sei der Arbeitnehmende ausserhalb der konkreten Arbeitsstelle normal einsatzfähig und insbesondere nicht daran gehindert, eine andere Stelle zu finden und anzutreten. Mit anderen Worten bedürfe ein Arbeitnehmender, bei welchem eine rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vorliege, nicht des gesetzlichen Schutzes. Ob es sich in einem konkreten Fall um eine arbeitsplatzbezogene oder eine allgemeine Arbeitsunfähigkeit handle, müsse jeweils anhand medizinischer Untersuchungen und Gutachten beurteilt werden. Die Beweispflicht für die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit liege gemäss der allgemeinen Beweislastregel nach Art. 8 ZGB beim Arbeitgeber, und für das Beweismass gelte ebenfalls das «Regelbeweismass der an Sicherheit geltenden Wahrscheinlichkeit».

Vorliegend verneinte das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen einer rein arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit, da der vom Arbeitgeber beigezogene Vertrauensarzt sich lediglich auf ärztliche Berichte betreffend vorbestandener Gesundheitsstörungen gestützt habe und weder eine medizinische Untersuchung von A. vorgenommen, noch mit ihr über die konkrete Arbeitssituation gesprochen habe. Der Beweis, es habe sich bei der Gesundheitsstörung von A. lediglich um eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit gehandelt, sei daher nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gelungen.

Anmerkungen

Grundsätzlich darf eine Probezeit höchstens bis zu der gesetzlich festgelegten Höchstdauer vereinbart werden. Wie das Bundesverwaltungsgericht im vorgestellten Urteil eingangs feststellt, ist auch eine zweite Probezeit grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme für eine Vereinbarung über eine zweite Probezeit im Zuge eines internen Stellenwechsels fällt nur dann in Betracht, wenn die neue Stelle andere, höhere Anforderungen an den Arbeitnehmenden stellt. Dafür ist stets eine einzelfallbezogene Überprüfung der fraglichen Stellenprofile vorzunehmen. Nebst den notwendigen Fachkenntnissen und der dafür verlangten Grundbildung sind insbesondere auch allfällige Arbeitserfahrungen des Arbeitsnehmenden in die Prüfung miteinzubeziehen, zumal eine zweite Probezeit im Bereich des öffentlichen Rechts auch stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu genügen hat. Eine zweite Probezeit muss also nicht nur geeignet sein, die Fähigkeiten des Arbeitnehmenden zu prüfen, vielmehr muss diese auch notwendig sein. Selbst wenn eine neue Stelle im Vergleich zur ersteren allenfalls weitere Fachkenntnisse verlangt, ist eine zweite Probezeit je nach Erfahrung des betreffenden Arbeitnehmenden nicht notwendig bzw. unverhältnismässig. Bleibt das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bei einem Stellenwechsel an sich unverändert, besteht keine Grundlage für eine erneute Probezeit und die damit verbundenen erleichterten Kündigungsbedingungen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass mittels einer erneuten Probezeit gesetzliche Kündigungsfristen und Schutzbestimmungen umgangen werden. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund brisant, dass eine Kündigung während der Probezeit auch dann möglich ist, wenn ein langjähriger Mitarbeitender unglücklicherweise während der zweiten Probezeit erkrankt oder schwanger wird. Es würde sich dabei wohl die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit stellen, aber der Kündigungsschutz im Sinne der Sperrfristen für die Arbeitnehmenden greift erst nach Ablauf der (zweiten) Probezeit. Um allfälligen Missbräuchen oder Rechtsungleichheiten vorzubeugen, wird im Bereich des öffentlichen Rechts bereits auf Verordnungsstufe immer mehr vorgesehen, dass bei einem Stellenwechsel innerhalb einer Verwaltungseinheit grundsätzlich keine neue Probezeit vereinbart werden darf (vgl. Art. 29 der Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals und Ausführungsbestimmungen der Stadt Zürich).

Ein in den letzten Jahren zunehmendes Phänomen stellt die sogenannte arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit dar, mit welchem sich das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls befasst hat. Arbeitgeber sehen sich gehäuft damit konfrontiert, dass sich Arbeitnehmende nach einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz oder im Zusammenhang mit einer angekündigten oder bereits ausgesprochenen Kündigung aus psychischen Gründen krankschreiben lassen. Nicht selten kommen seitens der Arbeitgeber Zweifel an der plötzlich aufgetretenen Arbeitsunfähigkeit auf.

Wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend ausführte, ist die gesetzlich definierte Sperrfrist auf Fälle von allgemeinen und nicht rein arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeiten ausgerichtet. Vermutet der Arbeitgeber eine rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit und will eine Kündigung aussprechen, liegt die Beweislast bei ihm. Im Streitfall liegt es somit am Arbeitgeber, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu beweisen, dass es sich im konkreten Fall um eine rein arbeitsplatzbezogene Einschränkung handelt. Es ist naturgemäss schwierig, diesen Beweis zu erbringen. Zumal sich auch ein allfälliger Vertrauensarzt im Rahmen der Beurteilung der fraglichen psychischen Beeinträchtigungen unter anderem auf kaum überprüfbare Angaben des Patienten abstützen muss. Wie dem vorliegenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zu entnehmen ist, stehen auch den Gerichten in solchen Situationen kaum andere Optionen offen, als sich bei der Beurteilung und Einschätzung einer strittigen arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit auf die entsprechenden ärztlichen Gutachten abzustützen. Aus diesem Grund dürften Fälle, in denen der Sperrfristenschutz nicht anwendbar ist, weiterhin die Ausnahme bilden.

Mit seinem Urteil 8C_75/2019 vom 17. Mai 2019 bestätigt das Bundesgericht seine strenge Praxis bei der Anerkennung eines Grundlagenirrtums bei Aufhebungsvereinbarungen, welche auch im öffentlichen Personalrecht eine grosse Bedeutung haben. Demnach kann eine Arbeitgeberin keinen Grundlagenirrtum geltend machen, wenn sich der Arbeitnehmer nach Abschluss des Aufhebungsvertrages treuwidrig verhält.

Das Bundesgericht hatte sich mit dem Fall eines leitenden Angestellten einer überkommunalen Anstalt im Kanton Zürich zu beschäftigen. Kurz nach der Kündigung durch die Arbeitgeberin schlossen die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung, welche dem Arbeitnehmer unter anderem eine Entschädigung von Fr. 75’000 zusprach. Während der Kündigungsfrist warf die Anstalt dem Arbeitnehmer aber vor, grosse Mengen geschäftlicher Daten auf einen privaten USB-Stick kopiert zu haben. Nachdem die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer das rechtliche Gehör eingeräumt hatte, stellte sie diesen per sofort frei. Rund fünf Wochen später erliess sie zudem eine Verfügung, worin sie die Entschädigung zufolge Irrtums widerrief.

Der Bezirksrat wies den vom Arbeitnehmer eingereichten Rekurs ab, das Zürcher Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde des Arbeitnehmers hingegen gut (VB.2018.00368). Gegen diesen Entscheid gelangte wiederum die Arbeitgeberin mit Beschwerde ans Bundesgericht.

Aufhebungsverträge sind auch im Bereich des öffentlichen Personalrechts grundsätzlich zulässig, soweit das öffentliche Recht dafür Raum lässt. In Bezug auf allfällige Willensmängel sind solche verwaltungsrechtlichen Verträge nach den analog anwendbaren Bestimmungen des Obligationenrechts zu beurteilen (Art. 23 ff. OR). Die Arbeitgeberin machte denn auch einen Grundlagenirrtum geltend: Sie hätte den Vertrag nicht abgeschlossen, wenn sie gewusst hätte, dass der Arbeitnehmer sich während der Kündigungsfrist treuwidrig verhalten würde. Nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr fehle es damit  sowohl subjektiv als auch objektiv betrachtet  an einer notwendigen Grundlage des Vertrags (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR).

Wie weit auch falsche Vorstellungen über zukünftige Sachverhalte einen Grundlagenirrtum begründen können, ist in der Lehre jedoch umstritten. Das Bundesgericht erachtet einen solchen Irrtum nur dann als wesentlich, wenn es sich nicht bloss um spekulative Erwartungen handelt, etwa die Vorstellung, eine Person bewähre sich in der ihr zugedachten Funktion. Entsprechend bestätigte das Bundesgericht auch den Entscheid der Vorinstanz. Wenn eine Arbeitgeberin davon ausgeht, ein Arbeitnehmer beachte in der restlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses seine Treuepflicht, so handle es sich dabei um eine unsichere Erwartung, welche nicht notwendigerweise einen Grundlagenirrtum begründen könne.

Mit der Bestätigung der strengen Anforderungen an die Geltendmachung eines Grundlagenirrtums beim Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung bestärkt das Bundesgericht die auch in der Praxis des öffentlichen Personalrechts bedeutsamen Aufhebungsvereinbarungen. Beide Vertragsparteien sollten sich daher vor Abschluss einer solchen Vereinbarung über ihre Rechte und Pflichten bewusst sein, da die nachträgliche Berufung auf einen Grundlagenirrtum hohen Hürden unterliegt.

Als Werbemittel sind Arbeitszeugnisse für Arbeitnehmende unverzichtbar und können entscheidenden Einfluss auf eine berufliche Laufbahn haben. Die Verfassung von Arbeitszeugnissen erfordert daher nebst einer hohen Beurteilungs- auch eine hohe Sprachkompetenz. Eine besondere Herausforderung besteht insbesondere dann, wenn die Leistungen oder das Verhalten des zu beurteilenden Arbeitnehmers unbefriedigend waren. Regelmässig steht der Verfasser des Arbeitszeugnisses dabei vor der Frage: was muss ins Arbeitszeugnis aufgenommen werden?

Das Arbeitszeugnis soll einerseits das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers fördern andererseits soll es künftigen Arbeitgebern ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten des Bewerbers/der Bewerberin geben. Daher muss das Arbeitszeugnis wahr, vollständig und wohlwollend formuliert sein, wobei im Grundsatz Wahrheit vor Wohlwollen steht. Unbefriedigende Leistungen und Verhaltensweisen sind im Arbeitszeugnis nur soweit zu nennen, als dass diese für das Arbeitsverhältnis prägend waren und für die Gesamtbeurteilung erheblich sind. Vorkommnisse von untergeordneter Natur und isolierte Einzelfälle sind hingegen unerheblich und nicht im Zeugnis aufzuführen.

Zum Kriterium der Erheblichkeit im Allgemeinen

Nicht in ein Arbeitszeugnis gehören kleine Verfehlungen wie seltenes Zuspätkommen, eine einmalige Auseinandersetzung mit Vorgesetzten oder anderen Mitarbeitenden und punktuelle Leistungsabfälle. Ebenso wenig sind persönliche oder familiäre Probleme des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin zu nennen. Darunter fallen auch Alkohol- oder Drogenkonsum, sofern sich diese nicht auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Unzulässig ist deren Nennung im Arbeitszeugnis insbesondere dann, wenn sich der Konsum nicht nachweisen lässt, es sich als um reine Verdachtsmomente handelt.

Bei der Beurteilung der Erheblichkeit von einzelnen Punkten ist sodann auch die Art der Tätigkeit von Bedeutung. Das gelegentliche Zuspätkommen von Mitarbeitenden, die keinen Kundenkontakt zu pflegen haben, ist nicht gleichbedeutend wie wenn ein Buschauffeur zu spät zur Arbeit erscheint oder eine Mitarbeiterin mit Vorbildsfunktion. Im Rahmen der Gesamtbeurteilung ist ferner auch die die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Bei einer langen Anstellung sind vereinzelte Auseinandersetzungen oder Leistungsabfälle sicherlich anders zu gewichten als bei einer kurzen, lediglich ein paar Monate andauernden, Anstellung.

An dieser Stelle sei angemerkt, dass ungenügende oder sogar schlechte Bewertungen in einem Arbeitszeugnis oftmals zu Streitigkeiten und gerichtlichen Verfahren führen, in welchen sich oft Beweisproblematiken stellen.

Strafrechtliche Verfehlungen im Besonderen

Begeht ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin im Rahmen der Arbeitstätigkeit oder gegenüber dem Arbeitgeber eine Straftat, ist diese im Arbeitszeugnis grundsätzlich zu nennen. Andernfalls riskiert der ehemalige Arbeitgeber gegenüber dem neuen Arbeitgeber Haftungsansprüchen ausgesetzt zu sein, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin auch gegenüber seinem neuen Arbeitgeber straffällig wird. Dies ist dann relativ unproblematisch, wenn bereits eine strafrechtliche Verurteilung erfolgte. Wurde die Verfehlung des Mitarbeiters oder der Mitarbeiterin zwar entdeckt und zur Anzeige gebracht, die strafrechtliche Untersuchung jedoch noch nicht abgeschlossen, besteht lediglich ein Verdachtsmoment und eine Beurteilung durch den Arbeitgeber ist nicht möglich. Gemäss Rechtsprechung kommt dem Arbeitgeber in solchen Fällen das Recht zu, mit der Ausstellung des Arbeitszeugnisses zuzuwarten, bis das Strafverfahren abgeschlossen ist. Will der Arbeitgeber bereits vor Abschluss des Strafverfahrens ein Zeugnis ausstellen, hat er die Möglichkeit im Zeugnis auf die mutmassliche Verfehlung hinzuweisen. Dass es dabei insbesondere um das aufgrund des Verdachtsmoment erschütterte Vertrauensverhältnis geht und nicht um die zu diesem Zeitpunkt lediglich vermutete Straftat hat sich dabei auch in der Formulierung des Hinweises niederzuschlagen. Nur so kann einerseits das Wahrheitsgebot und andererseits das Verbot der reinen Verdachtsäusserung gewahrt werden.

Arbeitsunfähigkeit im Besonderen

Ein weiteres heikles Thema bezüglich des Inhalts eines Arbeitszeugnisses sind längere Absenzen von Arbeitnehmenden. Grundsätzlich hat sich der Arbeitgeber nicht anzumassen, in einem Arbeitszeugnis Angaben über den Gesundheitszustand eines Mitarbeitenden zu machen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Krankheiten jedoch dann in einem Arbeitszeugnis zu erwähnen, wenn diese einen erheblichen Einfluss auf die Leistung oder auf das Verhalten von Mitarbeitenden haben oder die Eignung zur Arbeitserfüllung in Frage stellen. Eine geheilte Krankheit darf jedoch nicht erwähnt werden.

Ferner sind nach der Rechtsprechung auch im Verhältnis zur gesamten Anstellungszeit längere Absenzen im Arbeitszeugnis zu erwähnen, da die Dauer eines Anstellungsverhältnisses auf die Erfahrung von Arbeitnehmenden schliessen lässt. Das Verschweigen einer längeren Abwesenheit würde daher ein falsches Bild über die Berufserfahrung abgegeben und somit dem Wahrheitsgebot widersprechen. Grundsätzlich nicht erforderlich ist die Nennung des Grunds für die Abwesenheit, zumal die Beurteilung der Arbeitserfahrung nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob der Arbeitnehmer aufgrund einer Krankheit abwesend war oder er sich ein Sabbatical genommen hat. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben Arbeitnehmende jedoch keinen Anspruch darauf, dass der Abwesenheitsgrund verschwiegen wird, wenn der Arbeitgeber diesen im Zeugnis angibt. Das Bundesgericht begründet dies damit, dass «ein potentieller Arbeitgeber die Abwesenheit hinterfragen und sich nach den Gründen erkundigen» werde. Nicht die Angabe von Abwesenheitsgründen lasse Raum für Spekulationen, sondern deren Nichterwähnung. Dies liege nicht im Interesse des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin.

Wahrheit, Wohlwollen – und Vollständigkeit

Wie eingangs erwähnt, muss ein Arbeitszeugnis wahr sein, es darf also keine Falschaussage enthalten. Gleichzeitig soll das Arbeitszeugnis wohlwollend sein und das berufliche Fortkommen des Arbeitsnehmers unterstützen. Dass die zwei Begriffe Wahrheit und Wohlwollen im Einzelfall ein Spannungsfeld erzeugen, liegt auf der Hand. Davon zeugt auch ein der unlängst am Bezirksgericht Zürich behandelte Fall: Ein Unternehmer weigert sich partout, einem ehemaligen Mitarbeiter ein Zeugnis auszustellen, dessen Wortlaut vom Arbeits- und Obergericht in einem vorgelagerten Verfahren vorgeben wurde. Nach Angaben des Unternehmers entsprächen die vom Gericht positiv formulierten Passagen zur Arbeitsleistung nicht der Wahrheit. Das Zeugnis wie vom Gericht verlangt auszustellen, würde ihn zum Lügner machen (Urteil des Bezirkgerichts Zürich GC 190009 vom 2. April 201, noch nicht rechtkräftig).

Auch wenn es sich bei dem vorgenannten Fall um einen Einzelfall handeln dürfte, illustriert dieser zu welchem Dilemma die zwei Grundsätze Wahrheit und Wohlwollen führen können: Einerseits müssen allfällige negative Auffälligkeiten genannt werden, da ansonsten gegen das Wahrheitsgebot verstossen wird, andererseits darf das Arbeitszeugnis das Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unnötig erschweren und ist daher wohlwollend zu formulieren.

In der Praxis wird das Dilemma oft dadurch gelöst, dass Unzufriedenheiten seitens des Arbeitgebers durch das Weglassen von lobenden Adjektiven zum Ausdruck gebracht wird oder auf überschwängliche Abschiedsformeln verzichtet wird. Die Bedeutung solcher «Auslassungen» ist hinreichend bekannt und fallen auch potentiellen Arbeitgebern auf. Seitens des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin ist daher vermehrt darauf zu achten, ob das ausgestellte Arbeitszeugnis nicht nur wohlwollend formuliert, sondern auch vollständig ist.

Wir dürfen unsere Mitglieder nicht im Regen stehen lassen. Wer am Arbeitsplatz unter Druck gerät, soll rechtliche Hilfe in Anspruch nehmen können – und dies in Zeiten der Not ohne das Risiko, am Ende des Tages mit erheblichen Kosten belastet zu werden. Öffentliches Personal Schweiz (ZV) verfügt über eine massgeschneiderte Lösung, an der vor allem die kleineren und mittleren Personalverbände nicht vorbeikommen. Machen wir das Arbeitsleben unserer Mitglieder sicherer!

Es ist nicht der Regelfall, klar, aber es kommt vor und trifft den Einzelnen hart: Auseinandersetzungen mit dem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber greift (zu Recht) auf seinen eigenen internen Rechtsdienst zu oder finanziert externe Anwälte.

Auf der anderen Seite aber steht der Mitarbeitende – unser Mitglied –, der häufig unerwartet in eine arbeitsrechtliche Auseinandersetzung hineingezogen wird und einem gut ausgerüsteten, wehrhaften Arbeitgeber gegenübersteht. Angesichts der wirtschaftlichen Folgen, die eine juristische Auseinandersetzung nach sich ziehen kann, wird er ohne Support schon früh aufgeben müssen.

Öffentliches Personal Schweiz (ZV) ist überzeugt: ein Personalverband muss über Rechtsschutz zugunsten seiner Mitglieder verfügen. Er kann dies über eine eigene Lösung mit juristischem Sekretariat und spezieller Kriegskasse für den Einzelfall gewährleisten oder über eine Rechtsschutzversicherung, wie sie Öffentliches Personal Schweiz (ZV) anbietet.

In den letzten Monaten haben sich die Fälle gehäuft, in welchen Mitglieder von Personalverbänden in juristische Auseinandersetzungen mit dem Arbeitgeber verwickelt wurden, aber über keine Rechtsschutzversicherung verfügten. Über extreme Beispiele war in den letzten beiden ZV Info (jeweils auf der Front) zu lesen. Weder wirtschaftlich noch juristisch bewaffnete Arbeitnehmer mussten sich gegen einen Arbeitgeber wehren, der finanziell bestens ausgestattet interne wie externe juristische Kompetenz in Anspruch nahm, um die Ansprüche des (häufig ehemaligen) Mitarbeitenden abzuwehren. Hier sind die Spiesse nicht mehr gleich lang, hier verliert der Mitarbeitende regelmässig und seine wirtschaftlichen Risiken sind enorm.

Genau dies war der Grund, dass Öffentliches Personal Schweiz (ZV) in den letzten Jahren mit der AXA-ARAG ein Versicherungsmodell entwickelt hat, das die Mitarbeitenden (sofern sie Mitglied in einem Personalverband sind) vor den wirtschaftlichen Folgen einer solchen Auseinandersetzung schützt. Ein Verband muss zugunsten seiner Mitglieder engagiert Interessenwahrung betreiben; dazu gehört in erster Linie, die Personalpolitik des Arbeitgebers im Sinn der Mitarbeitenden positiv zu beeinflussen. Dazu gehört aber auch, und das ist in nahezu allen Personalverbänden eine Selbstverständlichkeit, dass das Kollektiv hinter dem Einzelnen steht und ihm hilft, wenn er in personalrechtliche Auseinandersetzungen verwickelt wird. Deshalb ist Rechtsschutz, egal wie er gewährt wird, eine zentrale Aufgabe eines Personalverbandes. Es muss klar sein, dass, wer in Not gerät, von den Kolleginnen und Kollegen Rückendeckung erhält.

Es ist mir, als Präsident von Öffentliches Personal Schweiz (ZV), unverständlich, weshalb vor allem die kleineren Verbände auf solche Rückendeckung verzichten. Grössere Kantonalverbände mit teilweise spürbaren Mitgliederbeiträgen und einem internen Verbandsrechtsdienst sind eher in der Lage, solche Risiken zugunsten des Einzelnen abzudecken. Nicht nachvollziehbar ist es aber, wenn kleine Personalverbände, die über keinen eigenen Rechtsdienst oder keinen eigenen Verbandsanwalt verfügen können, der Auffassung sind, Rechtsschutz brauche es nicht. Hintergrund dieser Auffassung ist oftmals die Überzeugung, ein Jahresbeitrag ab 7.60 Franken (!) sei für so etwas nicht vertretbar. Das sind heutzutage 1.5 Café Crème. Ist man tatsächlich der Überzeugung, dass ein bis zwei Tassen Kaffee pro Jahr zu viel sind für einen nachhaltigen Rechtsschutz unserer Mitglieder? Das kann nicht sein!

Öffentliches Personal Schweiz (ZV) hat in mehreren Fällen mit entlassenen Mitarbeitenden zu tun, die anfragen, ob Öffentliches Personal Schweiz (ZV) nicht die Kosten des eigenen und auch des Anwalts des Arbeitgebers übernehmen könnte. Diese Mitglieder suchen Hilfe, weil nicht vorgesorgt wurde. Wir wollen ein starker Verband sein, wir wollen unseren Mitarbeitenden helfen, wir wollen sie unterstützen, wenn sie in Not sind. Genau dafür hat Öffentliches Personal Schweiz (ZV) seine Rechtsschutzversicherung entwickelt. Die Kosten sind tief, der Nutzen ist gross. Wir vermitteln Sicherheit, wenn es für den Einzelnen persönlich und wirtschaftlich (auch für seine Familie) eng wird. Und das ist auch der Standard, wie ihn alle Gewerkschaften und Personalverbände im In- und Ausland bereitstellen.

Als Präsident unseres Verbandes bitte ich Sie, Ihren Mitgliedern diesen Rechtsschutz zu bieten. Er vermittelt Sicherheit, er hilft in der Not, er ist mit CHF 7.60 pro Jahr (oder CHF 15.40 bei einer Rundumlösung) absolut kostengünstig. Man sollte den eigenen Kolleginnen und Kollegen diese Sicherheit nicht versagen.

Öffentliches Personal Schweiz (ZV) selbst – und das Gleiche gilt für die meisten der uns angeschlossenen Verbände ebenfalls –  ist nicht in der Lage, Kosten zu tragen, die einem einzelnen Mitglied in einer juristischen Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber erwachsen sind. Diese Kosten bewegen sich schnell einmal in der Höhe von CHF 10’000 bis 30’000, je nachdem, ob man die Gegenseite, sprich den Arbeitgeber, ebenfalls entschädigen muss. Dies lässt unser sparsames Beitragssystem nicht zu. Hinzu kommt, dass dann diejenigen profitieren, die nie eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen haben, und dies zulasten derjenigen, die sich für einen professionellen Rechtsschutz entschieden haben. Das widerspricht dem Gebot der Gleichbehandlung, die wir allen Personalverbänden gegenüber einhalten wollen und werden.

Die Absicherung drohender Verfahrenskosten ist beruhigend, dies sowohl für die Mitarbeitenden als auch für den Verband und dessen Vorstand, der sich für seine Mitglieder einsetzt. Sie ist gut in Zeiten, in denen der Mitarbeitende, der in einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber steht, nicht weiss, wie lange sein Lohn noch bezahlt wird und mit welchen Kosten er für dieses Verfahren zu rechnen hat. Ich empfehle Ihnen deshalb, diese Versicherung für Ihren Verband zugunsten Ihrer Mitglieder abzuschliessen.

Neben der effektiven finanziellen Absicherung hat die Rechtsschutzversicherung überdies eine sehr präventive Wirkung: Sie veranlasst den Arbeitgeber, eine Eskalation zu vermeiden oder bei nicht lösbaren Konflikten eine einvernehmliche Lösung zu suchen, weil er damit rechnen muss, dass der Mitarbeitende seine Ansprüche ohne Angst um mögliche finanzielle Konsequenzen durchsetzen wird. Wollen Sie Mitarbeitende in Ihrem Verband, die nicht für ihr Recht kämpfen, weil sie die Durchsetzung ihrer Rechte nicht bezahlen können? Wollen Sie ein Verband sein, der aus finanziellen Gründen nicht hinter seinem Mitglied stehen kann, wenn es in Not ist? Ich glaube nicht.

Mit seinem Urteil 8C_903/2017 vom 12. Juni 2018, welches zur Publikation als Leitentscheid vorgesehen ist, bestätigt das Bundesgericht eine Praxisänderung des Zürcher Verwaltungsgerichts. Sieht das öffentliche Personalrecht eine Weiterbeschäftigung nach einer unrechtmässigen Kündigung vor, muss der Anspruch auf Weiterbeschäftigung von den Gerichten durchgesetzt werden.

Das Bundesgericht beurteilte den Fall einer Angestellten der Stadt Zürich, die zunächst als Fahrerin für die Verkehrsbetriebe eingestellt worden war und später in die Funktion einer Serviceleiterin wechselte.

Trotz ihrer neuen Funktion wurde sie gegen ihren Willen erneut als Fahrerin eingesetzt und sodann wegen offensichtlichen Anzeichen für fehlende Fahrfähigkeit entlassen.

Das Verwaltungsgericht Zürich hob die Entlassung auf und ordnete die Weiterbeschäftigung an. Damit bestätigte es eine Praxisänderung aus dem Jahr 2014 (Entscheid VB.2013.00792). Bis dahin hatte das Verwaltungsgericht daran festgehalten, dass es selbst bei einer unrechtmässigen Kündigung keine Weiterbeschäftigung anordnen, sondern nur eine Entschädigung zusprechen kann.

Die Stadt Zürich focht den Entscheid des Verwaltungsgerichts und die Praxisänderung beim Bundesgericht an. Dieses hat den Entscheid und die Praxisänderung nun bestätigt: Die Rechtsweggarantie der Bundesverfassung (Art. 29a BV) verlangt einen wirksamen Rechtsschutz durch ein Gericht. Das setzt voraus, dass das Gericht unrechtmässige Anordnungen aufheben und den rechtmässigen Zustand wiederherstellen kann. Wenn ein kommunales Personalrecht – wie jenes der Stadt Zürich – bei einer unrechtmässigen Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorsieht, so können und müssen die zuständigen Gerichte diesen Anspruch durchsetzen.

Mit dem Entscheid bestätigt das Bundesgericht die neue Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts und stärkt – über Stadt und Kanton Zürich hinaus – den Rechtsschutz des Personals im öffentlichen Dienst: Wenn der Gesetzgeber im öffentlichen Personalrecht einen Beschäftigungsanspruch vorsieht, müssen die Gerichte diesen Anspruch bei einer unrechtmässigen Entlassung durchsetzen und dürfen sich nicht auf Entschädigungsansprüche beschränken.

Das bedeutet handkehrum für öffentliche Arbeitgeber, dass sie nun ihre personalrechtlichen Erlasse darauf überprüfen sollen, ob sie sich die darin erfassten Ansprüche in jedem Fall entgegenhalten lassen möchten.