Mit der zunehmenden Digitalisierung sowie auch dem zukünftig am Arbeitsplatz zu erwartenden Einsatz von künstlicher Intelligenz, stellt sich die Frage, inwiefern Arbeitgebende ihre Arbeitnehmenden überwachen dürfen.

Ein Beispiel betreffend die Überwachung in der Verwaltung wäre, wenn die Leistung der Mitarbeitenden durch KI überwacht wird. Ein weiteres Beispiel betrifft das Arbeiten im Home-Office. Dabei ist zu fragen, inwiefern der Arbeitgeber überprüfen darf, ob die Arbeitnehmerin die Arbeitszeiten im Home-Office eingehalten hat.

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Grundlagen
Generell ist festzuhalten, dass Arbeitgebende generell von Gesetzes wegen (öffentliches Personalrecht und/oder OR) gegen- über den Arbeitnehmenden eine Fürsorgepflicht haben. Da dies auch den Schutz der Persönlichkeit umfasst, hat der Arbeitgebende diejenigen Eingriffe zu unterlassen, die nicht durch den Arbeitsvertrag gerechtfertigt sind.

Die Überwachung von Arbeitnehmenden im Home-Office stellt eine Datenerhebung dar. Daher müssen Arbeitgebende die entsprechenden rechtlichen Grundlagen beachten. Dazu gehören die Datenschutzgesetze von Bund und Kantone, je nach Anstellungsverhältnis (privat- oder öffentlich- rechtlich) sowie auch z.B. das öffentliche Personalrecht in Anlehnung an Art. 328a OR. Dort wird festgehalten, dass Arbeitgebende nur Daten ihrer Arbeitnehmenden bearbeiten, rsp. erheben, auswerten und aufbewahren dürfen, die in einem Bezug zum Arbeitsverhältnis stehen (z.B. Unterlagen zur Weiterbildung, Kontodaten zur Lohnzahlung, Arztzeugnisse etc.) und zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind.

Das Datenschutzgesetz unterstreicht dabei die Zweck- und Verhältnismässigkeit sowie die Transparenz bei der Datenerhebung. Zentral ist dabei die Vorgabe, dass im Rahmen der Datenerhebung nur Daten zu einem bestimmten Zweck gesammelt werden dürfen und dies nicht auch mit einem milderen Mittel erreicht werden könnte. Das vorrätige Sammeln von Daten ist unzulässig. Als Beispiel kann hier für das Home-Office die permanente Überwachung der Benutzung des Internets, des E-Mail- Verkehrs sowie des Telefons angeführt wer- den. Dies wäre gesetzeswidrig. Transparenz bedeutet, dass Arbeitnehmende vorgängig über die Möglichkeit der Überwachungsmassnahmen informiert werden müssen. In jüngerer Vergangenheit hat das Bundesgericht mehrmals zum Thema Überwachung der Arbeitnehmenden geurteilt.

Dienstwagen mit GPS-Überwachung (BGE 130 II 425)
Der Einsatz von GPS-Geräten in Dienst- wagen ist nicht grundsätzlich verboten. Es werden allerdings hohe Anforderungen an deren Einsatz gestellt. So ist eine reine Verhaltensüberwachung des Arbeitnehmers unzulässig. Zulässig wäre hier nur eine sporadische und nachträgliche Überwachung. Dabei kommt das jeweilige Datenschutzgesetz zur Anwendung, womit die permanente Echtzeitübertragung widerrechtlich ist.
Ist es einer Arbeitnehmerin erlaubt, den Dienstwagen auch zu privaten Zwecken zu verwenden, so muss der Arbeitgeber sicher- stellen, dass die Arbeitnehmerin das GPS abstellen kann, sobald sie den Wagen zu privaten Zwecken verwendet.

Verwendung eines Überwachungsprogramms (BGE 139 II 7)
Unter dem Verdacht der dienstfremden Verwendung eines dem Arbeitnehmenden zur Verfügung gestellten Gerätes hatte eine Firma dies mit einem heimlich installierten Überwachungsprogramm beweisen wollen. Die Überwachung wurde für rechtswidrig und die daraus gewonnen Beweise für unzulässig erklärt. Ebenfalls würde somit eine darauf basierende Entlassung ungültig sein. Dieses Urteil wurde mit Verweis auf das Arbeitsgesetz Art. 6 (Schutz der Integrität des Arbeitnehmenden) begründet, denn das Überwachungsprogramme sammelte heimlich und umfassend Daten, womit die Integrität des Arbeitnehmenden verletzt wurde.

Verstoss gegen Online-Sicherheitsrichtlinien (BGE 143 II 443)
Die Sicherheitssoftware der SBB betreffend das Surfen im Web (Antivirus, Maleware etc.) hatte den wiederholten Besuch von pornographischen Seiten durch einen Arbeitnehmer registriert. Der Besuch solcher Websites ist gemäss interner Regelung der SBB verboten. Vor dem Besuch einer solchen Website erschien so dem Arbeitnehmer auch jeweils ein Fenster, das diesen auf das Verbot hinwies. Es folgte eine fristlose Entlassung. Die Analyse des Internetverkehrs erfolgte weder unter Zustimmung des Arbeitnehmers noch der Geschäftsleitung. Obwohl dies nicht in jeder Hinsicht korrekt war, stützte das Bundesgericht die fristlose Kündigung. Als Begründung wurde eine Interessenabwägung ins Feld geführt, denn die SBB als öffentliche Unternehmung hat einen tadellosen Ruf aufrechtzuerhalten. Im Weiteren wurde der fehlbare Arbeitnehmer jeweils explizit auf das Verstossen gegen interne Richtlinien mittels Pop-up Fenster aufmerksam gemacht.

Polizeiliche Videoüberwachung in Räumlichkeiten des Unternehmens (BGE 145 IV 42)
Die Zulässigkeit polizeilicher Überwachungsmassnahmen richtet sich nach der Strafprozessordnung. Solche sind nur zu- lässig, wenn es der Aufklärung einer Straftat dient, von der Staatsanwaltschaft angeordnet und vom Zwangsmassnahmengericht genehmigt wurde. In diesem Fall ist zu unterstreichen, dass die Überwachung aufgrund eines Dieb- stahls erfolgte, was grundsätzlich zulässig ist. Allerdings hatte die Polizei keine Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts, was die aus der Überwachung gewonnen Erkenntnisse absolut unverwertbar macht.